裁判字號：臺灣桃園地方法院103年選字第5號民事判決
裁判日期：民國104年07月02日
裁判案由：當選無效
臺灣桃園地方法院民事判決103年度選字第5號原告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官訴訟代理人王凱玲
張妙如江婉甄
參加人 吳宗憲 訴訟代理人 毛仁全 律師被告 郭榮宗 訴訟代理人 葉慶人 律師
林明信 律師劉楷律師上列當事人間請求當選無效事件，於民國104年6月2日辯論終結，本院判決如下：
主文被告就民國一百零三年十一月二十九日舉行之桃園市議會第一屆市議員第十二選區選舉之當選無效。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、當選人有第97條之行為者，檢察官得以當選人為被告，自公告當選人名單之日起30日之不變期間，向該管轄法院提起當選無效之訴，公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第120條第1項第3款定有明文。查被告參與民國103年11月29日舉行之桃園市第1屆市議員選舉（下稱系爭選舉）當選為市議員，經中央選舉委員會（下稱中選會）於103年12月5日公告當選，有該會103年12月5日中選務字第00000000000號公告及所附當選人名單影本1份在卷足憑（見本院卷第5至20頁）；而原告於103年12月15日以被告涉犯選罷法第97條第3項、第1項預備賄選罪為由，提起本件當選無效之訴等節，有起訴狀上之本院收文日期戳章在卷可稽（見本院卷第
1頁），是原告於法定期間內提起本件訴訟，與法相符，合先敘明。
二、就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。民事訴訟法第58條第1項定有明文。所謂有法律上利害關係，係指參加人之法律上地位，因當事人一造之敗訴，依該判決之內容（包括法院就訴訟標的之判斷，及判決理由中對某事實或法律關係存否之判斷）將直接或間接受不利益，若該當事人勝訴，則可免受不利益者而言。而參加人主張伊為落選最高票，如被告經判決當選無效，參加人將可依法遞補為當選人，不適用重行選舉之規定等語，足認參加人於本件訴訟有利害關係等節，依參加人所提出系爭選舉得票數名單（見本院卷二第59頁），參加人系爭選舉之票數乃被告之後，確為落選之最高票數且其票數高於選舉委員會原公告該選區得票數最低當選人得票數二分之一，準此，是參加人聲請參加訴訟，於法並無不合，自應准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）被告為求在系爭選舉勝選，於103年6月間未登記為候選人時，試圖利用訴外人 黃茂實 之政治人脈影響力，策動黃茂實派系之 徐金鳳 、 梁興明 或 廖薛文 參選系爭選舉，以瓜分稀釋其他參選人選票，遂請託 郭春成 於黃茂實103年6月14日至16日法務部矯正署花蓮自強外役監（下稱花蓮外役監）服刑休假期間，遊說黃茂實，並明確表示願各給付黃茂實100萬元、由黃茂實策動參選之具候選人資格者
200萬元，作為使該具候選人資格者為一定競選行為之對價。
（二）郭春成於103年6月14日駕駛車輛搭載黃茂實期間，向黃茂實告知上開條件，稱如能推出同屬性之梁興明、廖薛文出面參選觀音區市議員，有人願出300萬元，其中100萬元是要給黃茂實，另200萬元給予參選系爭選舉之參選人等語。黃茂實聞言並未立即答應，僅表示再看看，嗣黃茂實休假結束即於同年月16日返回花蓮外役監。
（三）然郭春成仍未放棄遊說黃茂實，於103年8月19日，邀同 黃謀境 及 黃遠賢 至花蓮外役監探視黃茂實，於接見期間，多次要求黃茂實於本次選舉支持廖薛文，以圖瓜分另一參選人 歐炳辰 等之票源，郭春成並以比手勢方式，向黃茂實暗示若答應則可獲得100萬元等語，惟黃茂實始終未應允。嗣後郭春成即告知被告上情而未完成謀議之行求、期約賄選行為。
（四）本件因黃茂實未應允且未向何具候選人資格者傳達被告上開行求、期約賄賂之意旨而未竟其功，然被告及郭春成上開行為核已該當選罷法第97條第3項、第1項預備賄選罪之構成要件，並經原告以103年度選偵字第43號向臺灣桃園地方法院提起公訴在案，被告實有當選無效之情事，爰依公職人員選舉罷免法第120條第1項第3款之規定，提起本訴。並聲明：被告就103年11月29日舉行之桃園市議會第1屆市議員第12選區選舉之當選無效。
二、被告則以：
（一）被告雖有透過郭春成與黃茂實接觸，詢問黃茂實能否推出其支持之候選人共同參與選舉，但其意在防杜賄選情事，且無提及給付對價之事。而被告與郭春成言談間，曾有提到如果是伊出來選大約要花300萬元，但所謂100萬、20
0萬元係過去被告成立抓賄選大隊，針對收押及判刑時，所頒發之獎金數額，郭春成扭曲被告原意，妄向黃茂實約定推出候選人將獲金錢對價云云，並非事實。
（二）被告於刑事案件中係以預備行賄遭起訴，亦即被告並無著手實行之行為，然預備行賄罪是否成罪涉及刑罰範圍之界定，本案既以被告有預備行賄罪為一爭點，自應以被告請郭春成與黃茂實接觸如係為給付對價之行為，是否已該當選罷法第97條第3項、第1項之預備行賄罪為斷。
（三）被告行為不構成選罷法第97條第3項之預備行賄罪：
1、自選罷法第97條第1項之立法理由及法條文義解釋觀之，「約其為一定之競選活動」實不包含勸進及勸退之行為；又本條所稱之競選活動不包含競選活動開始前之決定參選或領表登記之行為，從而，勸進他人參與競選，當非「約其為一定之競選活動」之範疇。
2、以金錢為對價遊說黃茂實勸進廖薛文，係郭春成為謀其個人私利，自行為之者，與被告郭榮宗無關。
3、縱原告所指被告之犯罪事實為真，然本案中黃茂實係勸進廖薛文之關鍵人物，在其拒絕為被告郭榮宗說項後，勸進廖薛文參選之進一步計畫根本無從謀定，遑論著手前之預備行為。是此犯罪過程未至「預備」階段即告失敗，起訴書論以預備犯，容有誤會。
4、倘遊說黃茂實勸進廖薛文該當於預備行賄罪，但廖薛文決定參選係屬巧合且係其早已做成之決定，故應屬不能犯而不罰；且基於預備犯並無共同正犯之概念，因被告郭榮宗並非實際從事預備行為即遊說黃茂實之人，自不能以預備犯繩之。起訴書引用刑法第28條，認被告郭榮宗與郭春成係有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯云云，顯有誤會。
三、參加人則以：選罷法第97條之處罰對象包括已登記之候選人及未登記而具有候選人之資格者，處罰之行為則涵蓋一切以金錢或不正利益之方式，消極放棄競選或積極參與競選，而破壞選舉公平性之行為。本件原告委請郭春成密集遊說黃茂實，並提出支付不法利益300萬元之對價請黃茂實利用其原有之政治人脈影響力以策動其所屬派系之梁興明或廖薛文參選觀音區市議員，希圖瓜分稀釋與訴外人黃茂實派系同地緣屬性之其他可能參選人之選票，以增加被告之當選機率，涉及賄賂或不正利益之對價關係，即屬破壞公職人員選舉之公平性。雖因訴外人黃茂實未明確應允而未竟其功，然被告之行為確已該當選罷法第97條第3項、第1項預備賄選罪之構成要件，而有選罷法第120條第1項第3款規定之法定當選無效事由，請求判令被告當選無效等語。
四、本院協助兩造整理爭執與不爭執之事項如下：
（一）不爭執事項
1、中選會於103年11月29日舉辦系爭選舉，系爭選舉於103年9月1日至9月5日登記候選人，被告、歐炳辰、吳宗憲、廖薛文均為系爭選舉之候選人。
2、系爭選舉於103年11月29日投開票後，被告得票數為1萬1424票，歐炳辰得票數為1萬1347票、吳宗憲得票數為9161票、廖薛文1087票，嗣經中選會於103年12月5日公告被告、歐炳辰當選系爭選舉市議員。
3、被告於103年6月間，至桃園市○○區○○○路○○○號郭春成住處，請郭春成與黃茂實接觸，由郭春成詢問黃茂實能否推出黃茂實所支持候選人共同參與選舉。
4、黃茂實於103年間在花蓮外役監服刑，因係在外役監服刑之受刑人，每三月可休假三天，黃茂實於103年6月14日至16日為休假。
5、103年6月15日中午，黃茂實、 黃謀文 （黃茂實之兄）、徐金鳳、黃遠賢（黃謀文之子）、 黃遠權 （黃茂實之子），在桃園縣蘆竹鄉竹圍漁港餐廳聚餐，黃茂實於103年6月16日返回花蓮外役監服刑。
6、郭春成與黃謀境、黃遠賢於103年8月17日至18日商討至花蓮外役監探視黃茂實，由被告安排特別接見。
7、郭春成與黃謀境、黃遠賢於103年8月19日搭乘飛機至花蓮外役監探視黃茂實，同日黃謀境與被告有多次通聯，通聯紀錄如本院卷第283至286頁背面、第288至290頁背面。
8、郭春成與黃謀境、黃遠賢於103年8月19日至花蓮外役監探視黃茂實後，於同日返回桃園，並於同日晚間與被告在桃園市○○區○○路福利川菜餐廳用餐。
（二）爭執事項
1、原告請求有無理由？
（1）被告請郭春成與黃茂實接觸是為何事？
（2）若被告請郭春成與黃茂實接觸係為給付對價予黃茂實，請黃茂實推舉候選人參與系爭選舉，則該行為是否符合公職人員選舉罷免法第97條第3項、第1項預備賄選罪之規定？
五、本院得心證之理由：
（一）被告請郭春成與黃茂實接觸是為何事？
1、證人郭春成於臺灣桃園地方法院檢察署103年度選察字第25號案件偵查中供述：103年6月間某日晚間11時許，被告至我住處談論系爭選舉，要求我去拜託黃茂實，請黃茂實就系爭選舉推出一位候選人，廖薛文、梁興明、徐金鳳只要有一人即可，被告會拿300萬出來，200萬給候選人，100萬元給黃茂實，因為黃茂實關很久也沒有收入，被告請我當說客徵求黃茂實之意見，我才去找黃茂實。因被告是民進黨候選人，徐金鳳出來是卡到國民黨的票，吳宗憲、歐炳辰均會受影響；而梁興明與歐炳辰是同派系，若梁興明參與系爭選舉，會影響歐炳辰的票；廖薛文出來會拉走歐炳辰的票，所以這三人誰出來選都可以，系爭選舉要選二位市議員，只要拉倒其中一位（歐炳辰或吳宗憲），被告就會當選，我即答應被告。於103年6月14日黃茂實休假，我去按摩店載黃茂實，在車上告知黃茂實被告出
300萬元，100萬元給黃茂實，200萬元給候選人，請黃茂實叫廖薛文或梁興明出來選，我在車上說千萬不要讓黃茂實的老婆徐金鳳出來選，這樣會害到黃茂實的大哥，黃茂實沒有答應說要看看。我於103年6月15日中午與黃茂實見面詢問結論時，黃茂實也沒答應，我遂告知被告，隨後我至大陸地區。103年8月14日回台灣，我與黃謀境、黃遠賢於103年8月19日搭乘飛機至花蓮外役監探視黃茂實，我要問清楚到底有沒有告知梁興明、廖薛文，所以才變成要黃茂實寫紙條給廖薛文加油，讓廖薛文知道黃茂實支持。我去探視黃茂實前，沒有與被告聯絡，是黃謀境與被告聯絡，回來時在桃園市○○區○○路福利餐廳與被告吃晚餐，我向被告回報黃茂實不願意，我沒有冤望被告。我在探視黃茂實時，有提到「那個比較重要」，我是有比
1的手勢，意思是答應且成功，被告可以給黃茂實100萬元等語（見本院卷一第82至84頁、第95至98頁、第100至
102頁、第112頁背面、第114至115頁、第135至136頁、第144頁）；於本院審理時證稱：被告於103年6月
1日至2日晚間至我住處，討論系爭選舉之選情，坊間傳聞黃茂實系統即黃茂實太太（徐金鳳）、觀音區廖薛文、新坡區梁興明要出來選，被告提及要給300萬元，因黃茂實在花蓮服刑無經濟來源，所以100萬元給黃茂實，200萬元給候選人。103年6月14日黃茂實放假，當日晚間11時許，我開車載黃茂實返家時，跟黃茂實說坊間傳聞廖薛文、梁興明要出來參與系爭選舉，我告知被告要給黃茂實
100萬元、候選人200萬元，但黃茂實沒有答應，翌日中午我與黃茂實見面，詢問黃茂實是否同意，但黃茂實回稱時間還早，沒有同意。因黃茂實沒有答應，我與黃茂實侄子黃遠賢、黃謀境，於103年8月19日至花蓮外役監探視黃茂實，我個人探視之原因是要徵詢黃茂實是否同意103年6月14日之提議，我跟黃茂實談話時，比一支手指頭，表示黃茂實如果同意，可以拿到100萬元，這比較重要，但黃茂實不同意等語（見本院卷二第5至9頁）。
2、證人黃茂實於臺灣桃園地方法院檢察署103年度選察字第25號案件偵查中供述：我認識郭春成，郭春成擔任過觀音鄉鄉民代表及桃園縣議員，和他關係良好，黃遠賢是我姪子，黃謀境是現任白玉村村長，是宗親，算是我的堂弟。於103年6月14日晚間，有與郭春成見面，在郭春成車上有談到系爭選舉，由我推派廖薛文、梁興明、徐金鳳其中一人，因郭春成屬意廖薛文，因為對被告比較有幫助，郭春成告知被告會出資300萬元，我、郭春成、廖薛文各分得100萬元，要我支持被告，不要推派我的人馬出來參與系爭選舉，要我動員支持廖薛文，因為廖薛文也是觀音區在地人，若廖薛文參與系爭選舉，會分散系爭選舉候選人吳宗憲及歐炳辰的票，被告的得票數就會高於吳宗憲、歐炳辰，會增加被告當選機率，我當下拒絕，告知我太太徐金鳳都要出來參選，郭春成想要說服我，我沒有答應。翌日我中午與郭春成見面，也沒有答應。103年8月19日，郭春成、黃遠賢、黃謀境至花蓮外役監探視我，郭春成開頭就問可否協助被告，隨後在桌下比出三支手指頭和錢的手勢，後來就有人拿二張紙，一張為購物清單，另一張為空白紙，表示該購物清單是「立委」即被告要買東西給我，要我勾選購物，我當時表示不用，接著郭春成表示系爭選舉要支持被告，我回稱不可能，因為我有意讓老婆徐金鳳出來參與系爭選舉，之後郭春成仍持續討論系爭選舉，要我在白紙上寫下支持被告的承諾，證明我同意支持廖薛文參選，叫黃遠賢帶此承諾書和黃謀境找廖薛文，證明我同意支持廖薛文，但我當場拒絕。我之前選舉碰到兩件官司，共判了八年多，現在還在執行，所以對錢的事情特別敏感與謹慎，所以郭春成6月間說的時候，我就把事情問清楚，我也擔心被陷害等語（見本院卷一第146頁背面至
150頁、第157至159頁、第171至174頁、第181頁、第184頁背面至185頁、第188至189頁）；另於本院審理時證稱：103年6月14日晚間有與郭春成見面，當時談論系爭選舉，郭春成希望我能推薦廖薛文參與系爭選舉，如果我答應，郭春成告知被告要付300萬元，由我、郭春成、廖薛文各拿100萬元，我如果答應，就要開付錢，但我不願意涉入金錢賄選的事。翌日我聚餐，郭春成有到場，有稍微談到這件事，但我不談，意思就是完全拒絕。郭春成、黃遠賢、黃謀境於103年8月19日到花蓮外役監看我，談系爭選舉，過程中郭春成有拍我，手在桌下比三再比一的手勢，三支手指頭指300萬元。我於103年6月至
8月19日間均未與被告接觸。我跟被告沒有仇恨等語（見本院卷二第2頁背面至第4頁、第9至10頁）。
3、由證人郭春成與黃茂實前揭證述，可知被告請郭春成與黃茂實接觸，乃係欲透過黃茂實推派廖薛文參與系爭選舉，用以瓜分其他候選人即吳宗憲、歐炳辰之票源，倘黃茂實應允，被告即支付300萬元作為上開行為之對價，由黃茂實、郭春成、廖薛文各分得100萬元甚明。雖證人郭春成證述倘黃茂實應允，300萬元是黃茂實分得100萬元，候選人分得200萬元云云，然觀諸郭春成、黃遠賢、黃謀境於103年8月19日花蓮外役監探視黃茂實之接見光碟譯文所示（見本院卷一第26頁背面至30頁背面），郭春成在接見過程中，努力說服、勸進黃茂實答應上開情事，足徵郭春成實有所圖，參以郭春成曾擔任觀音鄉鄉民代表及桃園縣議員，再者黃茂實又因違反選罷法在監服刑，郭春成當知選罷法規定賄選刑責非輕，且郭春成又因此案遭原告提起公訴，倘郭春成無利可圖，何需冒此風險，而郭春成因此案遭原告偵查、提起公訴審理中，自有脫免卸責之動機，是以，本院認為黃茂實前揭有關此部分之證述自較郭春成可採。
4、被告抗辯郭春成之證述係出於非任意性之陳述云云，然未舉證以實其說，已難採信。又被告另以證人黃遠賢、黃謀境之證述，抗辯於103年8月19日未談及被告欲給黃茂實
300萬元，且未請託黃遠賢、黃謀境說服黃茂實，與常情不符云云，然證人郭春成、黃茂實均證述當日是以手勢比劃，黃遠賢、黃謀境並未參與被告委託郭春成之過程，當不能以黃遠賢、黃謀境於103年8月19日未聽聞，進而推論被告未曾委託郭春成上開情事，再以103年8月19日花蓮外役監之譯文內容觀之，黃遠賢、黃謀境亦努力協助郭春成說服黃茂實，被告前揭所辯，顯與事實不符，自不足採。
5、被告另抗辯郭春成所述300萬元為被告昔日成立抓賄選大隊之獎金，非行賄之對價云云，然被告於偵查中供述：30
0萬元是與郭春成聊天時玩笑話說出，郭春成不會誣陷伊等語（見本院卷一第55頁背面、第56頁背面），未曾向檢察官提出是抓鬼大隊之獎金，且郭春成於偵查中甚至本院審理時，亦未曾證述抓鬼大隊一詞，然於原告對被告提起公訴卷證公開後，始見被告為此抗辯，已難認被告所辯為真。
（二）若被告請郭春成與黃茂實接觸係為給付對價予黃茂實，請黃茂實推舉候選人參與系爭選舉，則該行為是否符合公職人員選舉罷免法第97條第3項、第1項預備賄選罪之規定？
1、94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第28條，排除陰謀犯、預備犯為共同正犯，其修法原理乃數人雖於陰謀、預備之階段有共同參與之行為，惟於著手實行犯罪構成要件行為前，即已脫離者，對犯罪結果如令負共同正犯刑責，實有悖於平等原則，且與一般國民感情有違，故確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯。上開排除之「預備共同正犯」，係指法無處罰預備犯之情形而言，如法律已將預備階段獨立成罪者，其共同參與該犯罪構成要件之行為者，仍應論以該罪之共同正犯（最高法院97年度台上字第247號判決要旨參照）。預備犯「對於候選人或具有候選人資格者，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其放棄競選或為一定之競選活動」之罪者，公職人員選舉罷免法第97條第3項、第1項有處罰預備犯之明文規定，則共同實行該犯罪者，自應論以共同正犯，被告抗辯修正後刑法28條未處罰預備共同正犯，乃誤解刑法修法後所適用之範疇，自不足採信。
2、被告另抗辯選罷法第97條第1項規定，不及於勸進他人參選之行為云云，然選罷法第97條第1項係以「約其放棄競選」或「為一定之競選活動者」為構成要件，於72年7月
8日修正理由即載明：為貫徹防止金錢介入選舉「搓圓仔湯」等之弊端，爰於第一項及第二項所定「候選人」之下增列「或具有候選人資格者」，俾適用於已登記之候選人及未登記者；另於94年11月30日再為修正，修正理由載明：「一、對候選人或具候選人資格者行求期約或交付賄賂，使候選人或具候選人資格者放棄競選或為一定之競選活動之行為，使國家公職間接淪為候選人間買賣商品，民主選舉之公平性喪失殆盡，惡性非輕，原所處5年以下有期徒刑，併科新臺幣60萬元以上600萬元以下罰金，實不足昭顯其惡性，並嚇阻此類犯行，爰提高刑度至3年以上10年以下有期徒刑，併科200萬元以上2000萬元以下罰金。
二、第二項文字不作修正，惟配合第一項之修正，本項適用處罰之刑度及罰金一併予以提高。三、為杜絕賄選，增列第三項明定對於所謂「搓圓仔湯」之行為，處罰其預備犯」，立法目的乃在禁止以不正利益交換，使國家公職淪為商品買賣，則在以不正利益使他人參選之情形，雖非屬「約其放棄競選」涵射之範圍，但仍屬「為一定之競選活動」之構成要件所含括，始符立法本意，被告抗辯其行為非屬選罷法第97條第1項規定範圍，亦有誤解。
3、被告另抗辯其行為未至預備階段，乃屬謀議云云，惟刑法對陰謀、預備、著手、既遂之行為階段，就侵害法益之輕重，分設有處罰之規定，刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬（見最高法院30年上字第684號判例要旨），查被告與郭春成之行為，係欲透過黃茂實向其他候選人廖薛文為之，且已向黃茂實提出條件，黃茂實雖明確拒絕，仍無解被告與郭春成之行為屬預備犯之階段，被告此部分所辯，已屬無據。
六、綜上所述，被告既與郭春成共同涉犯選罷法第97條第3項、第1項預備賄選罪，則原告依選罷法第120條第1項第3款規定，向本院提起當選無效之訴，自屬有據，應予准許。
七、本案事證已臻明確，本訴兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國104年7月2日
民事第二庭審判長法官劉佩宜
法官游智棋法官謝憲杰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年7月2日
書記官何伊羚