裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第1186號刑事判決
裁判日期：民國102年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1186號上訴人即被告 羅仁祥 選任辯護人 游淑惠 律師
謝明佐 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
1年度訴字第321號中華民國101年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第20322號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、羅仁祥因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院96年度易字第1961號判處有期徒刑5月確定；又因過失致死案件，經同院96年度交易字第361號判處有期徒刑1年確定，嗣經該院96年度聲減字第4736號裁定減刑為有期徒刑6月，並與前述有期徒刑5月部分合併定應執行有期徒刑10月確定，於民國（下同）97年2月29日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。詎猶不知悔改，與真實姓名不詳綽號「 阿奇 」之成年男子均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，使用0000000000號行動電話作為渠等販賣毒品之聯絡工具，共同於100年3月25日下午2時53分許，以新臺幣（下同）1000元之價格，在高雄市美濃區美德加油站旁販賣確切數量不詳之海洛因予 葉仁 和。嗣於100年4月20日下午4時10分許，經警在高雄市○○區○○○路上之金都遊藝場前查獲羅仁祥，並扣得如附表二所示之物品。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第15
9條之2分別定有明文。查證人 葉仁和 於警詢中之證述，核屬被告羅仁祥以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，被告對於證人葉仁和於警詢中陳述之證據能力，復有所爭執（見本院卷第72頁）。而證人葉仁和於原審審理中已到庭接受交互詰問，其於原審審理中所證述之內容，與其於警詢中所述情節有出入（詳後述）。本院審酌證人葉仁和於警詢中，自承其之筆錄內容係出於自由意思所為陳述（見警卷一第107頁、第118頁），其後並於警詢筆錄上簽名確認記載內容無誤，證人葉仁和嗣於偵查及原審審理中，亦均未提及其於警詢中曾遭警方以強暴、脅迫、利誘、詐欺或他不正方法取供之情事，足認其警詢陳述應未受不當外力干擾而具有任意性。又證人葉仁和於警詢中陳述時，距案發時日較近，其記憶自較為清晰深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告壓力，或事後串謀而故為迴護被告之機會；反之，證人葉仁和於原審審理中作證時，因被告在庭，其作證時所承受之心理壓力自較警詢時巨大，證人葉仁和於原審審理中作證時，亦坦言：其於被告羅仁祥面前陳述會害怕等語（見原審卷一第169頁），益見證人葉仁和於警詢中，應較無人情壓力之包袱，而能為真實之供述。是依證人葉仁和於警詢時之前開各項外部環境觀察，應認證人葉仁和於警詢中之陳述，具有較可信之情況，且為證明本件被告上開犯罪事實所必須，應均有證據能力。
㈡、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。除上開㈠部分外，本判決後引之其餘傳聞證據之證據能力，檢察官及被告、辯護人均同意引為證據（見本院卷第72頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等證據資料均有證據能力。
二、關於事實之認定：訊據上訴人即被告羅仁祥否認有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行；辯稱：毒品不是我交給葉仁和的，電話也不是我接的，0000000000號門號電話不是我的，我也沒有使用該門號電話，如附表一所示之兩通通訊監察譯文均非我與葉仁和之對話，我並未販賣毒品予葉仁和云云。經查：
㈠、被告羅仁祥上揭犯罪事實，業經證人葉仁和於警詢中證稱：伊施用的第一級毒品是向一位綽號「大頭」的男子購買，伊都是以伊持用的0000000000號電話撥打給「大頭」所使用之0000000000號電話，每次「大頭」都會與另一名綽號「阿奇」的男子一同前來與伊交易毒品。警方提示之犯罪嫌疑人指認相片紀錄表中編號4之男子（即被告羅仁祥）即為「大頭」。附表一所示100年3月25日14時53分39秒之譯文，是伊要向被告購買海洛因的意思，通話中的「女人」指海洛因，這次有交易成功，交易地點在「美德加油站」旁，交易金額1000元，這次是被告與「阿奇」一起駕駛車前來與伊交易等情（見警卷一第105頁至第107頁）；於偵查中具結證稱：
0000000000號電話是被告使用的門號，100年3月25日12時
2分伊詢問對方有「男人」嗎，意思是要向對方購買500元的安非他命，對方要伊打另外一支電話，伊就沒有再打了，與伊對話的人是羅仁祥的小弟「阿奇」，電話中伊自稱是「 阿和 」（台語），不是「 阿福 」。14時53分伊詢問對方有「女人」嗎，是要向對方購買海洛因，伊與對方相約在美濃的美德加油站，交易時間在14時53分通話後，伊向對方購買1000元的海洛因，是「阿奇」拿過來給伊（見偵二卷第66頁至第67頁）；並有如附表一所示之通訊監察譯文在卷為憑，暨如附表二編號1所示之粉末12包扣案，而該12包粉末經送鑑驗結果，確均含第一級毒品海洛因成分，合計驗餘淨重2.68公克，有卷附法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可憑（見原審訴卷第84頁）。經核證人葉仁和於警詢、偵查中所述大致相符，而證人葉仁和與被告並無任何夙怨，被告甚而供稱其與葉仁和素不相識，衡情證人葉仁和當無設詞誣指被告之動機。而證人葉仁和已明確證稱其為購買毒品而撥打0000000000號電話時，該支電話可能係由被告或「阿奇」接聽，且每次交易毒品時，被告均與「阿奇」一同前往現場與其交易。參以被告於100年4月20日及同年5月30日二次警詢中，均不諱言0000000000號電話係伊朋友申請給伊使用，除伊本人使用外，綽號「阿奇」之友人亦曾使用過等語（見警卷一第43頁背面、第54頁背面、55頁正面），核與證人葉仁和前開證詞一致，益徵證人葉仁和前開指證，應非子虛。
㈡、證人葉仁和於原審審理時雖改稱：我是跟另外一個人購買的，該人沒有在警卷108頁相片中云云（見原審訴卷第167頁），而與上開警詢之證述，有所歧異。惟經原審審判長訊問證人葉仁和，在被告之前陳述是否會害怕，證人葉仁和即陳稱：「我會害怕」，經審判長諭知被告退庭，證人葉仁和旋證稱：「大頭」就是被告羅仁祥。伊打0000000000號電話有時會找「大頭」，有時會找「阿奇」，伊不知道「阿奇」與被告羅仁祥間之關係，除了買毒品，伊與「阿奇」或被告羅大頭」，一通則好像是「阿奇」接聽，但哪一通是「阿奇」，哪一通是「大頭」，伊無法記得。100年3月25日交易時，被告羅仁祥與「阿奇」係一同開車過來，一人開車，一人坐副駕駛座，伊買毒品的錢係交付給「阿奇」，也是「阿奇」交付毒品，交付毒品及金錢時被告羅仁祥均有看到等情甚詳（見原審卷一第169頁至第170頁）。足證證人葉仁和上開於原審證稱是跟另外一個人購買毒品云云，係因被告在庭之壓力所為不實之陳述，被告難執為有利之證據。
㈢、⒈又本院將附表一之監聽光碟，送請內政部刑事警察局鑑定是否為被告羅仁祥之聲音，據函覆略以：因各通話內容之可比對字數不足，不符鑑定需求，故無法辦理等語，有該局10
2年1月22日刑鑑字第0000000000號函可憑（見本院卷第91頁）；又經本院先後當庭勘驗該光碟，被告均否認為其聲音（見本院卷81至85頁），證人葉仁和則具結證稱對話內容其中一方為「阿奇」，「阿奇」不是被告，另一方為伊（葉仁和）本人之聲音等情（見本院卷107至111頁），固無法證明該二通電話係被告與葉仁和之對話。⒉又被告嗣後於原審及本院準備程序雖翻稱其從未使用過0000000000號電話云云（見原審審訴卷第56頁、本院卷第71頁）。惟該門號行動電話申辦人固屬 李玉器 名義，有中華電信查詢表可憑（見原審訴卷第85頁），但被告於上開警詢亦僅供稱係朋友交給伊使用，除伊使用外，伊朋友綽號「阿奇」亦有使用過，並未陳稱係被告本人所申辦，而使用者與申辦者並非必然同一人，則此部分被告上開警詢之供述，並無矛盾。且被告於本院10
2年4月18日審理時供稱：係朋友綽號「 阿國 」者交其使用，忘了其姓名云云（見本院卷第131頁），亦即並未否認有朋友將該手機交其使用云云，本院自無庸傳喚李玉器查明被告是否持有該手機之必要。而有如上述，被告既提供上開0000000000門號手機供本件買賣毒品聯絡之用，又與綽號「阿奇」者一起前往買賣毒品現場，足見被告就本件毒品之買賣與綽號「阿奇」者間，有犯意之聯絡及行為之分擔，被告自難執此而為有利之辯解。
㈣、按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理；從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。就本案情節而論，被告羅仁祥或「阿奇」與證人葉仁和間，均無任何特殊情誼，是依常情研判，倘非有利可圖，被告羅仁祥與「阿奇」自無甘冒觸犯重罪之風險，被告羅仁祥及「阿奇」主觀上應有從中賺取買賣價差或量差以牟利之意圖，應無疑義。
㈤、綜上所述，被告羅仁祥有如上開事實欄所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪部分：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其販賣前後持有海洛因之行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。被告就前揭犯行與「阿奇」成年人間有犯意之聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。又被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有被告全國前案紀錄表在卷為憑可佐，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重，僅就罰金刑部分加重）。又販賣第一級毒品係法定刑為「死刑、無期徒刑」之罪，係屬重罪，惟同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。被告販售予葉仁和之海洛因，交易價格亦僅有1000元，並非大量，所得利益亦屬有限，渠惡性及犯罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交易模式有別，如不論情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，縱使科以法定最低刑度，猶為過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。並先加後減之（死刑或無期徒刑部分不得加重者除外）。
四、駁回上訴之理由：原審以被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條之規定，審酌被告前有販賣、施用毒品之前科，渠為圖一己之私利，販賣毒品予他人，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之次數、所得利益，暨其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑16年。並以：按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表二編號1所示之海洛因12包，為被告羅仁祥於本案被查獲之第一級毒品，業如前述；又盛裝前述毒品之包裝袋，因均與其內之毒品難以完全析離，是扣案如附表二編號1所示之海洛因12包（含包裝袋），不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定宣告沒收銷燬。又被告與「阿奇」共同販賣第一級毒品海因予葉仁和所得之1000元，並未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知與「阿奇」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其2人之財產連帶抵償之。至門號0000000000電話雖為被告、「阿奇」供本件販賣毒品罪行所用之物，然被告羅仁祥否認為其所有，復無任何積極證據足證該支電話確為被告或「阿奇」所有之物，而不為沒收之諭知。至於扣案如附表二編號2至9所示之物品，被告雖自承均為其所有，但否認與販賣毒品有關（見原審卷一第76頁），復乏證據證明前揭扣案物品確與被告所為本案犯行有關，故均不於本案宣告沒收。原審認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、被告羅仁祥被訴於100年3月29日販賣第一級毒品予 鄭麗鳳 ，原審判決無罪部分，及同案被告 陳立文 、 李方宜 等人部分，均經原審判決確定並送執行在案。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國102年4月30日
刑事第一庭審判長法官陳中和
法官林水城法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年4月30日
書記官盧雅婷附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一┌────┬─────┬─────┬───────────┬─────┐│通話時間│通話人及電│通話人及電│通話內容│譯文說明及│││話│話││所附卷頁│├────┼─────┼─────┼───────────┼─────┤│100年03│0000000000│0000000000│Ａ：你誰？│事實欄所示││月25日12│（Ａ）│葉仁和│葉：阿福。│犯罪相關通││時02分45│││Ａ：怎樣？│訊監察譯文││秒│││葉：有「男人」嗎？│，見警卷一│││││Ａ：你打0000000000那支│第97頁背面│││││。││││││葉：好。│││────┼─────┼─────┼───────────┤││100年03│0000000000│0000000000│葉：你有在旗山嗎？│││月25日14│（Ａ）│葉仁和│Ａ：我人在美濃。│││時53分39│││葉：你那裡有「女人」嗎│││秒│││？││││││Ａ：有阿。││││││葉：好。││││││Ａ：你在哪裡？││││││葉：工廠阿。││││││Ａ：你現在出來我剛好在││││││這條大路上。││││││葉：好。││└────┴─────┴─────┴───────────┴─────┘
附表二┌──┬──────┬────┬─────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼──────┼────┼─────────┤│⒈│海洛因│12包（起│合計驗餘淨重2.68公││││訴書誤載│克，空包裝總重2.31││││為13包）│公克│├──┼──────┼────┼─────────┤│⒉│不詳粉末│1包│未含法定毒品成分│├──┼──────┼────┼─────────┤│⒊│甲基安非他命│1包│驗餘淨重1.436公克│├──┼──────┼────┼─────────┤│⒋│電子磅秤│1台││├──┼──────┼────┼─────────┤│⒌│分裝杓│1支││├──┼──────┼────┼─────────┤│⒍│SIM卡│6張││├──┼──────┼────┼─────────┤│⒎│夾鍊袋│2包││├──┼──────┼────┼─────────┤│⒏│手機│3支││├──┼──────┼────┼─────────┤│⒐│現金│19000元││└──┴──────┴────┴─────────┘