裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴緝字第115號刑事判決
裁判日期：民國100年12月28日
裁判案由：藥事法
臺灣板橋地方法院刑事判決100年度訴緝字第115號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告楊勝翰上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（99度偵字第15
321號），本院判決如下：
主文楊勝翰幫助持有第二級毒品，處有期徒刑柒月。
事實
一、楊勝翰明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品，不得施用、持有，仍於民國97年2月17日9時28分許，以0000000000號行動電話撥打 歐陽守晏 所持用之0000000000號行動電話通話時，得知歐陽守晏（所涉違反毒品危害防制條例案件由檢察官另行起訴）欲購買第二級毒品甲基安非他命，供歐陽守晏自己施用，並欲委請楊勝翰代其聯絡購買甲基安非他命，楊勝翰遂基於幫助持有第二級毒品之犯意，先收受歐陽守晏交付之新台幣（下同）7萬8000元後，於同日18時許，駕車搭載歐陽守晏一起前往臺北縣三峽鎮（已改制為新北市三峽區）臺北大學附近某「SEVEN-ELEVEN」便利商店，再由楊勝翰下車以1萬2000元之價格，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「 阿茹 」之成年女子，購買第一級毒品海洛因5包（驗餘淨重共計3.39公克），並代歐陽守晏以7萬8000元之價格，向「阿茹」購買甲基安非他命5包（驗餘毛重共計38.07公克）後，除將海洛因留供自己施用外，另將甲基安非他命5包交付予歐陽守晏，以此手法，幫助歐陽守晏持有上開甲基安非他命5包，擬供歐陽守晏自己施用。因警方接獲監察楊勝翰上開門號行動電話警員之現譯通報，得知楊勝翰欲向綽號「阿茹」之女子購買毒品，前往楊勝翰位於臺北縣新莊市（已改制為新北市○○區○○○路○○○巷○弄○號4樓之6居所樓下埋伏守候，見歐陽守晏與楊勝翰向綽號「阿茹」之女子購買上開毒品後返回上址居所時，即上前盤查2人，於歐陽守晏未及施用甫購得之甲基安非他命時即查獲，並自歐陽守晏身上扣得甲基安非他命5包（驗餘毛重共計38.07公克），另於楊勝翰身上扣得與本案無關之海洛因5包（驗餘淨重共計3.39公克）、甲基安非命1包及0000000000號行動電話1支（含SI
M卡1張），始悉上情。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」經查，證人歐陽守晏於前案（臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第6699號，以下同）偵查中所為之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質固屬傳聞證據，惟從上開證人陳述時之客觀情狀觀之，渠等於偵查中受訊問時均已具結擔保其證言之真實性並均證述明確，且渠等證述內容亦均與本件犯罪事實有相當之關聯性，又查無證據足認上開證人有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，上開證人歐陽守晏亦已於本院審理時到庭接受被告之詰問，以足保障被告之對質詰問權，揆諸同法第
159條之1第2項規定，上開證人於偵查中所為之言詞陳述，自均有證據能力。
二、次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即第
159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。此係因傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力（該條項立法理由參照）。經查，證人歐陽守晏於前案警詢時所為之陳述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質均屬傳聞證據，而被告業就上開言詞陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第36頁反面），已不合於刑事訴訟法第159條之5傳聞例外之規定，復未經檢察官就是否具有可信之特別情況舉證釋明之，亦不符合同法第159條之2、第159條之3規定，難認上開證人於警詢時之言詞陳述具有證據能力，自不得採為認定被告犯罪所憑之證據。
三、復按，通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之
1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院97年度台上第5940號、95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。經查，移送機關臺北市政府警察局刑事警察大隊針對0000000000號行動電話門號進行通訊監察，係依本院於97年2月5日所核發之97年聲監續字第70號通訊監察書為之，通訊監察期間自97年2月7日起至97年3月7日止，有上開通訊監察書1份在卷可稽（見本院97年度訴字1935號卷宗第60頁），合乎通訊保障及監察法所規範之法定要件，取證程式亦未見違法情事，又警方依前述通訊監察錄音製作之通訊監察譯文譯文，經本院於審判期日提示後，當事人對於譯文之真實性並無爭執，是該通訊監察譯文自均有證據能力。
四、至本判決下列所引用認定犯罪事實之其他證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且當事人於本院準備程式及審判期日時對於證據能力均未予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及同法第159條之5第1項規定意旨，自均得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告楊勝翰固不否認其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品，不得施用、持有，經歐陽守晏委請被告代其聯絡購買甲基安非他命，被告遂於上揭時間駕車搭載歐陽守晏一起前往上揭地點，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿茹」之成年女子，以
7萬8000元之價格，購買甲基安非他命5包（驗餘毛重共計
38.07公克）等事實，惟矢口否認有替歐陽守晏下車出面向「阿茹」購買甲基安非他命5包後交付予歐陽守晏之行為，並辯稱：本案是我與歐陽守晏在車上各自跟「阿茹」交易，歐陽守晏並未將7萬8000元交給我由我出面購買毒品，如果本院認為歐陽守晏透過我找到購買毒品管道而成立幫助犯，我至多構成幫助施用毒品之犯行等語。經查：
㈠、查被告聯繫得知歐陽守晏欲購買第二級毒品甲基安非他命，被告受歐陽守晏之請託，代其聯絡購買甲基安非他命，被告遂於上揭時間駕車搭載歐陽守晏一起前往上揭地點，向「阿茹」以7萬8000元之價格，購買甲基安非他命5包（驗餘毛重共計38.07公克），是歐陽守晏透過被告取得購買毒品之管道等犯罪事實，業據被告楊勝翰於本院審理時自白不諱，亦據證人歐陽守晏於本院審理時結證明確，且與被告自白內容互核相符，並有0000000000號行動電話門號之通訊監察譯文、本院97年聲監續字第70號通訊監察書各1份在卷可稽。
又自歐陽守晏身上扣得之白色晶體5包，經送鑑定後，認驗前毛總重38.26公克（包裝塑膠袋重約2.42公克），取0.19公克鑑定用罄，餘38.07公克，檢出含有甲基安非他命之成分等情，亦有內政部警政署刑事警察局97年3月11日刑鑑字第0970026975號鑑定書1份附卷可參（見臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第6699號偵查卷第93頁）及甲基安非他命
5包扣案可資佐證，足徵被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。
㈡、被告雖否認乃歐陽守晏交付被告7萬8000元後，由被告替歐陽守晏出面向「阿茹」購買甲基安非他命5包，並將購得之甲基安非他命5包交付予歐陽守晏之行為云云，另證人歐陽守晏雖於本院審理時亦改稱：當時是自己與「阿茹」交易甲基安非他命，非被告出面購買後再將毒品交付與我，且於前案審理時說被告出面替我買甲基安非他命，那時候係因提藥，所以意識不清云云。惟查，證人歐陽守晏於前案偵查、審理中均證稱：安非他命是我跟被告一起去買的，到了交易地點三峽鎮附近便利超商時我就去買東西吃，是被告出面跟賣家買的，所以我沒看到賣家，不知道被告向何人買，我出資購買毒品之7萬8000元是過年的紅包錢跟賭博贏回來的錢，這些安非他命是我買回來要吃的等語（見前案偵卷第74頁背面至第75頁、本院97年度訴字第1935號卷二第60至61頁），足見證人歐陽守晏於前案偵查、審理之歷次證稱均前後一致，且對於交易過程指證歷歷，亦經被告到庭表示對證人歐陽守晏當時之證詞無意見（見前案偵卷第69頁至71頁、本院97年度訴字第1935號卷二第61頁背面），益徵證人歐陽守晏於前案之證述洵非造假虛構，自堪採信。再觀證人歐陽守晏於前案98年7月1日審理庭作證時，就檢察官、辯護人與被告之詰問皆能切題回答，並無意識不清或胡言亂語之情，此有該次審理程序筆錄附卷供參（見本院97年度訴字第1935號卷二第60至61頁），故證人聲稱係因提藥吃意識不清所以胡言亂語云云，並無可採。又衡諸常情，證人歐陽守晏於本院審理時即100年12月7日當庭作證時，距離本案案發時已相隔
3年有餘，而人之記憶恆隨時間之經過而日益淡忘模糊，且證人歐陽守晏亦到庭稱：因距離案發時間已有時日，其對於該日交易過程應係以前案審理當時即98年7月間之記憶較為清楚等語（見本院卷第34頁背面），再參以證人歐陽守晏與被告原係友人，其證詞不無迴護被告之可能，是證人歐陽守晏於本院審理時翻異前詞，顯係為維護被告而設，與實情不符，難採為對被告有利之證據，仍應以被告及證人歐陽守晏先前於前案偵查及審理中所為之供述及證述內容，較為可信，被告就此所辯，尚非可採。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告幫助歐陽守晏持有第二級毒品犯行，洵堪認定，應依法論罪科刑。
叁、論罪科刑之依據：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第11條之規定，業於98年5月20日修正公布，並已施行，修正前毒品危害防制條例第11條規定「持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，又行政院依修正前毒品危害防制條例第11條第4項授權規定訂定之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重5公克以上。二、第二級毒品：淨重10公克以上。三、第三級毒品：淨重20公克以上。
四、第四級毒品：淨重20公克以上。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」；而修正後毒品危害防制條例第11條規定：「持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金」，另前述「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」亦配合修正及更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」。本件被告幫助持有之甲基安非他命之純質淨重為33.68公克，有內政部警政署刑事警察局97年3月11日刑鑑字第0970026975號鑑定書在卷可稽（見見臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字卷第6699號第92頁正反面），依新法係成立修正後毒品危害防制條例第11條第3項之罪之幫助犯，依舊法則僅構成修正前毒品危害防制條第11條第2項之罪之幫助犯，惟須依同條第4項規定加重其刑至二分至一，經比較新舊法結果，以修正前毒品危害防制條例之規定較有利於被告，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第11條之規定處斷。
二、核被告所為，係犯刑法第30條、修正前毒品危害防制條例第11條第2項之幫助持有第二級毒品罪。公訴意旨雖認被告係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，然按毒品危害防制條例第8條之轉讓毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其所謂之「轉讓」，係指基於移轉所有權之目的，將毒品或禁藥交付予受讓者，至於係無償轉讓（即贈與）或非基於營利意圖之有償轉讓（即以原價或低於原價而轉讓），均無礙於轉讓罪名之成立。至於受吸毒者之委託代為購買毒品，因受託者所代購毒品之所有權本即屬於委託之吸毒者，受託者僅係代吸毒者直接占（持）有該毒品（吸毒者為間接占有人），受託者將代購之毒品轉交吸毒者時，係移轉該物之占有權，而非所有權，受託者自不構成轉讓罪（最高法院99年度台上字第7328號判決意旨參照），查被告係受歐陽守晏之委託以歐陽守晏交付之7萬8,000元向「阿茹」購買甲基安非他命5包，再交付給歐陽守晏等情，業如前述，公訴意旨認被告係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，尚有未洽，惟起訴之社會基本事實尚無不同，並經本院於審理時當庭告知變更後之罪名，已無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。又被告基於幫助之犯意而為持有第二級毒品犯行構成要件以外之行為，為幫助犯，衡諸其犯罪情節，尚與正犯有間，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。爰審酌被告曾有多次違反毒品危害防制條例之前科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行不端，仍不知警惕，幫助他人購買重達38.07公克之毒品，助長毒品流通，危害國民健康甚鉅，兼衡其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、末查，扣案之第二級毒品甲基安非他命5包（自歐陽守晏扣得）及0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），雖係屬查獲而與被告犯行有關，原應依毒品危害防制條例第18條第1項或刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收銷燬或沒收，惟上開毒品及行動電話均已由本院以97年度訴字第1935號、臺灣高等法院以97年度上訴字第4299號及最高法院以100年度台上字第4638號判決宣告沒收銷燬或沒收確定在案，爰不於本案再宣告沒收銷燬或沒收。又自被告扣得之海洛因5包、甲基安非他命1包等物均與本案被告幫助持有第二級毒品犯行無涉，且係被告另違反毒品危害防制條例案件之重要證物，自無從在本案有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院94年度臺上字第1227號判決意旨參照），附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第11條第2項、第4項，刑法第11條、第2條第1項前段、第30條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳建良到庭執行職務。
中華民國100年12月28日
刑事第十八庭審判長法官朱嘉川
法官周宛蘭法官羅惠雯上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官許育菁中華民國100年12月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。