裁判字號：最高法院90年台上字第1398號民事判決
裁判日期：民國90年08月10日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十年度台上字第一三九八號
上訴人甲○○訴訟代理人 方溪良 律師被上訴人乙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二十九日台灣高等法院台南分院判決（八十八年度訴字第九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件被上訴人主張：原審共同被告 蔡老運 與上訴人共同意圖為自己不法之所有，明知蔡老運所有坐落雲林縣○○鄉○○段二三七之五號之土地（以下簡稱系爭土地），已設定新台幣（以下同）七十二萬元、三十五萬元之第一、二順位抵押權，蔡老運並已負債累累，且本身收入有限，已陷於無資力之狀態，竟於民國八十二年五月四日，將系爭土地以總價一百七十一萬七千六百元出售予伊，雙方約定由代書即上訴人塗銷土地扺押權設定登記後，始得將系爭土地之所有權移轉登記予伊。伊因陷於錯誤，將一百七十一萬七千六百元分次交付予上訴人轉交蔡老運，詎上訴人及蔡老運未依約辦理塗銷扺押權設定登記，僅移轉系爭土地所有權予伊，嗣伊將系爭土地以一百七十萬元出賣與訴外人 蔡國勝 ，並已移轉登記，因蔡老運及上訴人未將上開抵押權登記塗銷，致債權人聲請拍賣抵押物，並以二百萬元由訴外人 蔡國清 拍定，伊因而遭法院判決應賠償蔡國勝二百萬元，伊並受有花費律師費、往返開庭及無法工作之損失計五十萬元等情，本於侵權行為規定，求為命蔡老運與上訴人連帶賠償伊二百五十萬元，並加附法定遲延利息之判決（原審命蔡老運與上訴人連帶給付被上訴人一百七十一萬七千六百元及其利息，駁回被上訴人其餘之訴，蔡老運及被上訴人對敗訴部分均未提起上訴，僅上訴人提出基於其個人關係之抗辯，聲明不服，其上訴效力不及於蔡老運）。
上訴人則以：本件買賣雙方當事人約定抵押權由賣方清償塗銷，並未言明由伊負責塗銷該抵押權登記，故伊未受託代為辦理塗銷登記。又被上訴人固在伊代書處將買賣價金交付與蔡老運，惟伊僅為見證人，價金由蔡老運取走，伊未得分文，無賠償被上訴人之義務等語，資為抗辯。
原審命上訴人給付被上訴人一百七十一萬七千六百元及其利息，無非以：被上訴人主張蔡老運將系爭土地以一百七十一萬七千六百元出售予伊，伊在上訴人代書處將價款分次交付蔡老運收受，系爭土地前已設定七十二萬元、三十五萬元之第一、二順位抵押權，系爭土地移轉登記與伊時，該抵押權登記並未塗銷，嗣伊將系爭土地以一百七十萬元出賣與蔡國勝，並已移轉登記，因該抵押債權並未清償，經債權人聲請法院拍賣抵押物，於八十八年五月五日以二百萬元由蔡國清拍定，蔡國勝即訴請伊賠償等情，為上訴人所不爭，並有民事判決在卷可稽，堪信屬實。被上訴人指買賣當時約定應由上訴人將該抵押權辦理塗銷，始得移轉所有權登記予伊乙節，雖為上訴人所否認，惟蔡老運出賣系爭土地時，已陷於無資力之狀態，其收取買賣價金，竟不依約清償抵押債務，塗銷抵押權設定登記，將買賣價金挪用，足證其賣地之初，即有詐欺之故意，上訴人為土地代書，對土地登記手續知之甚稔，土地買賣契約書第七條載明「如有先順位他項權利之設定而未塗銷登記者，賣主應負責先為塗銷清楚交付買主登記。」，即蔡老運應於移轉登記完畢前，將抵押債務先行清償，而被上訴人係將價金交予上訴人，由上訴人當場交給蔡老運等情，亦據證人 王重雄 於詐欺刑事案件偵查中證述明確，證人王重雄並證稱「他（指被上訴人）說向蔡老運買清的，叫甲○○（上訴人）拿去塗銷抵押權登記。錢他交給甲○○，土地要清的，抵押權塗銷後再移轉所有權給他。」等語，並有上訴人出具之收據可稽，上訴人將價金交付蔡老運後，竟不辦理塗銷抵押權設定登記，足見二人有共同詐欺之犯意聯絡，不法侵害被上訴人之權利，依民法第一百八十五條第一項前段規定，應連帶賠償被上訴人損害。查被上訴人支出一百七十一萬七千六百元購買系爭土地後，系爭土地遭法院查封拍賣，被上訴人受有一百七十一萬七千六百元之損害，應可認定。從而被上訴人請求上訴人給付一百七十一萬七千六百元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年八月十八日起按法定利率計算之遲延利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查被上訴人與蔡老運訂立之買賣契約書第七條約定「如有先順位他項權利之設定而未塗銷登記者，賣主應負責先為塗銷清楚交付買主登記。」，可見應負責塗銷系爭土地之抵押權登記者為出賣人蔡老運，而非上訴人；又被上訴人於上訴人處交付買賣價金，上訴人當場即轉交蔡老運等情，為原審所認定，上訴人並於原審抗辯「出賣人未交錢，伊怎麼辦塗銷」（見原審卷第六八頁），蔡老運亦稱「伊拿到一百三十五萬元，其餘的繳稅金，錢是乙○○直接交給伊」（同上卷第六七頁），其於刑事案件並表示其中一百萬元係用以償還借款利息，二十萬元還友人，十萬元從事養殖業等（見原審卷第四頁反面至第五頁刑事判決）。上訴人既於被上訴人交付價款時，當面轉交蔡老運，則於買賣雙方未交付款項供清償抵押債務時，上訴人似無塗銷該抵押權登記之義務，故能否因其事後未辦理抵押權塗銷登記，即認定其與蔡老運共同詐欺？自非無疑。原審慮未及此，僅憑買賣契約書第七條記載出賣人應塗銷抵押權登記，上訴人為代書，對土地登記手續知之甚稔及其於被上訴人交付價金後未辦理抵押權塗銷登記等情，即認上訴人與蔡老運係共同詐騙被上訴人，據為被上訴人勝訴之判決，未免速斷。
上訴論旨指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十年八月十日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳正一
法官劉福來法官鄭玉山法官葉勝利法官高孟焄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月二十九日