裁判字號：最高法院90年台上字第5019號刑事判決
裁判日期：民國90年08月10日
裁判案由：業務侵占
最高法院刑事判決九十年度台上字第五○一九號
上訴人甲○○選任辯護人 羅水明 律師右上訴人因業務侵占案件，不服臺灣高等法院中華民國八十八年三月三日第二審判決（八十七年度上訴字第五○八一號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第一三○七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係台北市○○路○○○號三樓中興證券股份有限公司台北分公司（下稱中興證券台北分公司）業務部副理，為從事業務之人，透過友人介紹結識 汪海燕 ，上訴人為增加業績，允為丙種墊款業務，並提供其妹 林麗娟 、 林慧玲 、其夫 嚴嘉銘 及某不詳姓名者等四個人頭帳戶供汪海燕使用，汪海燕乃於民國八十六年五月二十八日及六月七日將其以新台幣（下同）五十六‧五元買入之大同股份有限公司（下稱大同公司）股票四十萬股（四百張）分二批質押於上訴人處，充作丙種墊款之保證金，並請上訴人尋找金主借款，而以每股八十三‧五元及八十四元之價格購入聯華電子股份有限公司（下稱聯電）股票六十萬股（六百張）後，於八十六年九月八日以每股一一三元出售，共賺進價差一千七百一十七萬八千三百八十二元。嗣又陸陸續續委託上訴人買賣股票，至八十六年十月六日止，已累積盈餘達一千八百零一萬三千零五十三元，後又自同年十月九日起至十月三十日止陸續買賣「聯電」、「合泰」、「致伸」、「台積電」、「光寶」、「華通」等股票，經結算結果，共獲利七百七十九萬一千一百零二‧五元（詳如原判決附表所載），連同前揭一千八百零一萬三千零五十三元之保證金盈餘，共計獲利二千五百八十萬四千一百五十五‧五元，然上訴人竟因受其他客戶違約交割拖累，致資金週轉不靈，趁保管汪海燕帳戶之便，意圖為自己不法之所有，除將上開款項全數侵占外，又基於概括之犯意，先後多次侵占汪海燕之股款及獲利計：（一）八十六年九月二十二日汪海燕委託上訴人買進達新工業股份有限公司股票，因保證金餘額不足，乃應上訴人要求分別於同年九月二十四日、十月二日匯款二百四十五萬三千九百八十四元、二百萬元至上訴人指定之林慧玲及嚴嘉銘開立於世華商業銀行股份有限公司（下稱世華銀行）營業部之帳戶內，惟上訴人並未依指示購買，反將該二筆（合計四百四十五萬三千九百八十四元）匯款侵占入己。
（二）未經汪海燕同意，擅自將汪海燕質押之大同公司股票四十萬股，於八十六年十月十五日、十六日、十七日以每股三十元至三十‧四元之價格全數賣出，並使用以前事先盜蓋汪海燕印文之三張取款條，填寫日期、汪海燕之帳號及以機器打上提款金額，連續於同年十月十七日、十八日、二十日，在世華銀行偽造取款條之私文書，再持以向世華銀行領得四百四十八萬七千零五十九元、四百五十萬四千九百七十九元、三百零二萬五千二百五十六元（合計一千二百零一萬七千二百九十四元）後侵占入己。
（三）八十六年十月二十二日汪海燕融券賣出台灣積體電路股份有限公司（下稱台積電）股票十萬股（一百張），上訴人佯稱須追加保證金，而將汪海燕於十月二十四日匯款至嚴嘉銘前開帳戶內之一千萬元占為己有。上訴人侵占金額總計五千二百二十七萬五千三百三十三‧五元。又上訴人基於前述之概括犯意，於八十六年七月間，對 周麗瓊 表示要代周麗瓊買賣股票，經周麗瓊應允，並依上訴人之要求，依序於八十六年間之七月二十八日、七月三十一日、八月七日、八月十九日、八月二十日、九月五日陸續匯款一百五十萬元、十萬元、二十萬元、三百五十萬元、八十二萬元、三萬元、四十萬元、二十萬元（共計六百七十五萬元）至上訴人之夫嚴嘉銘開立於世華銀行之帳戶內，但上訴人實則未替周麗瓊買賣股票，除曾返還四十萬元予周麗瓊外，餘款六百三十五萬元悉予侵占等情。因將第一審判決撤銷，改判仍依刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書及同法第三百三十六條第二項業務侵占之牽連犯，從一重論處上訴人連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑（處有期徒刑五年六月），固非無見。
惟查：（一）事實審法院應行調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有關之證據，均應依職權調查，方足發現真實，否則仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法。原判決認定上訴人有其事實欄所載之連續行使偽造提款單之犯行，乃依憑卷附切結書內載明：「未經客戶汪海燕小姐同意，私下盜賣汪海燕小姐於中興證券台北分公司集保帳戶：0000000000之大同公司股票，共計四十萬股，並且盜賣後，私自挪用款項（此筆款項之銀行取款條為本人未經汪海燕小姐同意私下蓋印留用）」，為其證據資料之一（見原判決第九頁第十六行至第十八行）。惟觀諸卷附切結書之記載（見偵查卷第四二頁），其上關於立切結書人之姓名及其國民身分證統一編號各項俱屬空白，復無立切結書人之簽章，而遍查全卷，非但上訴人從未供述該紙結切書係伊書立，其選任辯護人更明確陳稱：「取款條、切結書不是她（指上訴人）寫的，被告在切結書上並無簽字」（見第一審卷第三八頁），則該紙坦承偽造提款條後持以行使之切結書，究係何人所寫﹖其上關於立切結書人之姓名、國民身分證統一編號何以空白﹖何以無簽立人之簽名﹖原判決俱未調查，即採納該紙切結書為不利於上訴人之認定，自有未盡調查能事之違法。又向金融機關提領現款，除須持交印鑑符合之提款條外，尚須提示該帳戶之存摺，乃本院職務上知悉之事實。汪海燕雖一再指稱：「世華銀行之存摺，我於開戶後，銀行當天並沒有將存摺交給我，後來我沒有去拿，我係在十一月五日找甲○○時， 林女 才將上述銀行存摺及集保存摺交給我」、「我下午到證券公司開戶，是四、五點去的，當天不能拿存摺，要隔天去，隔天我沒去」（見偵查卷第三九頁背面、第九二頁），然上訴人始終否認其事，辯稱：「銀行人員完成開戶手續後必將存摺、印章交予告訴人（指汪海燕）本人，不可能交予我」，並聲請傳喚世華銀行為汪海燕辦理開戶之行員 董秀萍 為證。原判決徒以前開切結書內就上訴人盜蓋汪海燕印章於取款條之事已記載明確，即認證人董秀萍無傳訊之必要，亦嫌調查未盡。（二）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄（二）前段認定：「汪海燕於八十六年五月二十八日及六月七日將其以五十六‧五元買入之大同公司股票四十萬股分二批質押於上訴人處，充作丙種墊款之保證金，並請上訴人尋找金主借款，詎上訴人未經汪海燕同意，擅自將汪海燕質押之大同公司股票四十萬股，於八十六年十月十五日、十六日、十七日以每股三十元至三十‧四元之價格全數賣出」，如若無誤，顯意指上訴人侵占之標的物，係汪海燕為供丙種墊款之擔保而質押於伊處之四百張大同公司股票，則其事後向銀行提領盜賣系爭股票之所得，應屬侵占後變現之處分贓物行為，要難另論以侵占罪名。而原判決事實欄（二）後段認定：「上訴人使用以前事先盜蓋汪海燕印文之三張取款條，填寫日期、汪海燕之帳號及以機器打上提款金額，連續於同年十月十七日、十八日、二十日，在世華銀行偽造取款條之私文書，再持以向世華銀行領得四百四十八萬七千零五十九元、四百五十萬四千九百七十九元、三百零二萬五千二百五十六元（合計一千二百零一萬七千二百九十四元）後侵占入己」，似又認上訴人侵占者乃其行使偽造提款條所提領之現金一千二百零一萬七千二百九十四元，致與其事實欄（二）前段之認定齟齬，於法有違。（三）刑法第三百三十六條第二項業務上侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，侵占基於業務上原因而持有中之他人之物為要件。如若該物尚非在行為人持有中，而係行為人以詐術，使他人陷於錯誤交付其物或第三人所有之物，則屬刑法第三百三十九條第一項詐欺罪處罰之範疇。原判決事實認定：「八十六年十月二十二日汪海燕融券賣出台積電股票十萬股（一百張），上訴人佯稱須追加保證金，而將汪海燕於十月二十四日匯款至嚴嘉銘前開帳戶內之一千萬元占為己有」、「上訴人於八十六年七月間，對周麗瓊表示要代周麗瓊買賣股票，經周麗瓊應允，並依上訴人之要求，依序於八十六年間之七月二十八日、七月三十一日、八月七日、八月十九日、八月二十日、九月五日陸續匯款一百五十萬元、十萬元、二十萬元、三百五十萬元、八十二萬元、三萬元、四十萬元、二十萬元（共計六百七十五萬元）至上訴人之夫嚴嘉銘開立於世華銀行之帳戶內，但上訴人實則未替周麗瓊買賣股票」，如若無誤，似意指上訴人係以向汪海燕佯稱融券賣出台積電股票須追加保證金或代周麗瓊買賣股票等方式，先後使汪海燕、周麗瓊交付金錢，則上訴人此部分行為，究應論以刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，抑或同法第三百三十六條第二項之業務上侵占罪，自有深入研求剖析釐清之必要。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決認與上開發回部分，有裁判上一罪關係之其他部分，基於審判不可分原則，應一併發回，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年八月十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官洪文章右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月十六日