裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第1274號刑事判決
裁判日期：民國90年08月10日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第一二七四號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人魏早炳
李克欣 魏翠亭 右上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度訴字第二五號，中華民國九十年三月九日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第六三五二號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○係代書。因案外人丙○○前背書轉讓丁○䨜所簽發新竹區中小企業銀行湖口分行第0000000號、日期八十七年二月五日、金額新台幣（下同）四十萬元，以及第0000000號、日期八十七年二月十日、金額一百二十萬元之支票二張，持向甲○○調借現款，惟屆期丙○○均未還款。適丁○䨜缺錢，又因債主乙○○○催討甚急，經乙○○○陪同前來委託被告辦理抵押設定借款，而於八十七年三月二十三日，以其所有座落新竹縣○○鄉○○段○○○號土地及其上之新竹縣○○鄉○○路○段○○號房屋所有權狀、印鑑證明及身分證影本，委託甲○○代向金融機構申辦抵押貸款，丁○䨜且在空白表格之土地建築改良物抵押權設定契約書及土地登記申請書上，先行簽名並蓋妥印鑑章交予甲○○備用。詎甲○○為求確保前開支票債權，竟私自於八十七年三月二十五日，在新竹縣○○鄉○○路○○○號事務所，接續偽填自己為權利人，丁○䨜為義務人兼債務人，以上述房地設定一百八十萬元之最高限額抵押權，「擔保債權包括現在、過去及將來發生之債權」等不實事項在上開空白土地建築改良物抵押權設定契約書及土地登記申請書，而接續偽造丁○䨜名義之上開文書。繼於翌日，連同丁○䨜之房地所有權狀、印鑑證明及身分證影本，交由不知情之乙○○○（因於偵查中死亡而由檢察官為不起訴處分）持向新竹縣新湖地政事務所辦理登記，使該地政事務所不知情之承辦人於同年三月二十七日，將該不實之抵押權設定事項登載於職務上所掌管之土地及建物登記簿上，足生損害於丁○䨜及地政登記之正確性。
二、案經丁○䨜訴由台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、查案外人丙○○以告訴人丁○䨜所簽發之前述支票二張，經背書後持向被告甲○○調現之事實，業據證人丙○○證述屬實，並為被告所自承，且有該二支票影本在卷（見原審卷㈡第二十四頁、二十五頁）為憑。又告訴人僅在空白之抵押權設定契約書及土地登記申請書上簽名蓋章，內容則係被告所填載，其後並由被告交由乙○○○持向地政事務所辦理登記等情，亦經被告與告訴人供明，並有該抵押權設定契約書、土地登記申請書、土地登記謄本及建物登記謄本各一紙附卷可稽。
二、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有虛偽設定一百八十萬元之最高限額抵押權予己之犯行，辯稱：告訴人係簽發四十萬元及一百二十萬元之二張支票託丙○○向伊借款，屆期無力還款，提供上開文件同意辦理抵押權設定予伊，以免支票遭提示，因此同意以其房地設定最高限額抵押權予伊，而告訴人並非係欲向金融機構抵押借款，此事乙○○○亦知情云云。
三、經查：
(一)前開被告如何未經告訴人同意即私自以告訴人之房地設定系爭抵押權予己之事實，業據告訴人在偵查及歷次審理時指訴綦詳在卷。且查告訴人丁○䨜於八十七年三月間，係因缺錢，由乙○○○帶同前來委託被告辦理抵押設定，欲再行借款五十萬元之事實，業據告訴人一再指訴甚明，且經證人即乙○○○在偵查中到庭證述甚明，乙○○○證稱：「他（丁○䨜）是我鋁門窗的師傅，(之前)是他來找幫他週轉，我才持他支票向甲○○調現，：：後來支票退票了(指二十八萬六千七百元之支票)，我再找丁○䨜去找甲○○，：：丁○䨜說『還需要用錢』，所以找甘代書去抵押。他與甘代書談妥後我就回去，過數日我去時已看到他在設定抵押之資料上簽名了，我才簽名，我是簽在代理人欄上。」等語在卷（見偵查卷第二十二頁）。是告訴人丁○䨜一再指訴，其於前開時日提出設定文件係為再行借款，與被告是否持有丙○○向被告借款之支票無關一節，尚堪採信。又本件抵押權設定完畢後，被告當時並未依本次抵押權之設定擔保而支付告訴人丁○䨜金錢之事實，為被告自承在卷，反而是告訴人支付二十九萬元始取回告訴人前開向乙○○○借款之二十八萬六千七百元支票之事實，亦為被告自承在卷(分見本院卷第七四頁及原審卷㈠第八四頁)，是告訴人堅指伊提供文件及簽立空白申請文件係為抵押向銀行借錢，被告未經同意擅自設定本件之抵押一節，即非無憑，非不足採信。參諸事後告訴人發現上情，於八十七年四月間找被告理論，經告訴人當面質問被告為何未經其同意即私自設定系爭抵押權時，兩人有如下之對談：「(羅：甘代書你為什麼把我設定進去一八０萬？)、(被告：你票在我這邊，很簡單你票在我這裡)」、「(羅：我叫你幫我辦貸款。)、(被告：你不用說，你這樣我今天馬上就把票拿去代收：：)、(羅：可是我沒有你欠錢。)、(被告：我有你的票在這裡，我管你有沒有借)」、「你可以去法院告我」、「我不怕、做代書我不怕，因為有丙○○替你背書，不是你欠我的錢我當然要設定」、「(羅：你沒有經過我同意。)、(被告：我不用經過你同意，不同意你可以去法院告我，：
：，我做代書我不怕，因為今天我有你的票在這邊，所以我才敢去設定。」，「我不用經過你同意，因為『你本來要跟我借五０萬』，你那麼多票在我這邊，當然我要抓二人怎可能抓一人。」、「(羅：是丙○○叫你這樣弄的嗎？)、(被告：他沒有叫我這樣弄)」、「(你根本未經我同意，你要跟我講一聲，對不對？)、(被告：就是我自己設定給我自己我也不怕你：：)」、「(羅：你寫的東西我都沒看到，你就把我設定進去？)、(被告：你那麼傻我也沒辦法。)」、「(羅：我也沒拿你半毛錢，是丙○○跟你借的，你把我房子設定進去：：)、(被告：
當然我會這樣做，是為了求一個保障。)」等語，此有被告與告訴人於八十七年四月間之談話錄音及其譯文在卷可參（見偵查卷第十頁至第十四頁），上開錄音內容確係被告所述，經偵查中當庭播放錄音帶內容，為被告自承屬實，並在歷次審理中一再承認(見偵查卷第四五反面、原審卷㈠十三頁、卷㈡第十八頁)。上開爭論中，被告在告訴人之一再質問中，均自承未經告訴人之同意擅自設定本案之抵押權之情形，且以其持有告訴人簽發之支票為由，自承不需被告同意擅自設定。雖被告上訴猶辯稱係生氣所為云云，惟被告係多年執業代書，深明利害關係，倘非事實，絕無當面自承有擅自設定抵押權之理。是被告所辯不足採信。其請求鑑驗語氣是否生氣所為，本院認無必要。綜上所述，告訴人指訴被告係未經同意擅自設定前開本案之抵押權，尤屬有憑。
(二)再查被告雖辯稱伊持有告訴人丁○䨜所開立之前開四十萬、一百二十萬元之支票，是以告訴人同意設定抵押云云。但查上開支票係丙○○向告訴人借用支票，前去向被告調現使用一節，為證人丙○○在原審證稱：該二支票係伊向告訴人借用，再持向被告調錢，至於另一百八十二萬元本票係告訴人開給伊還欠款，因伊沒錢，乃持向被告調錢等語在卷（見原審卷㈠第六十四頁），並在本院為相同之供述，並結證前開借款利息係伊向被告繳交，又伊持上開支票向被告借款，屆期未能還款，雖被告私底下要求伊提供擔保，但伊沒有跟告訴人說(被告要求要設定抵押擔保之情事)，伊事先亦不知告訴人之前開不動產遭被告設定抵押等情屬實(見本院卷第七五及第七六頁)。且被告亦供認：該二支票及本票均係丙○○持以借款等語（見原審卷㈡第十七頁、第二十頁）。是依上開情形，前開四十萬、及一百二十萬元支票係丙○○持向被告借款，而告訴人事先並未經丙○○要求提供擔保予被告，且告訴人當日前去被告處係因欠乙○○○之債務而與乙○○○一起去，為解決與乙○○○之十八萬多元之債務，並欲再行借款，丙○○事先亦均不知情之情節，再參諸上開抵押權之擔保債權為一百八十萬元與前開二兩支票合計為一百六十萬元之數額，均不相符，益證告訴人指訴伊上開時日提供並簽署文件資料予被告，與丙○○之上開借款及兩紙支票無關，告訴人係為借款而提供並簽署文件等語，應屬實在。雖被告在原審又辯稱八十七年三月二十五日告訴人另簽發一百八十二萬元之本票一紙經由丙○○交予伊，其中一百六十萬元抵該二支票款項，伊另借告訴人十八萬元，連同利息四萬元，告訴人共積欠伊一百八十二萬元云云，惟上開辯解顯與其前開所辯矛盾，所辯顯有不實，難以採信。且被告在本院訊問時亦自承本件抵押設定完畢當時未再出借款項予告訴人，如前所述，而丙○○係於八十七年四月十八日始交付該本票予被告調現，除據證人丙○○證實外，並有被告於偵查中所提註明：「經手人丙○○八十七年四月十八日」等字之該本票影本一紙（見偵查卷第三十六頁）可憑，並據被告在偵查中自承八十七年四月份才出借一百八十二萬元予丙○○甚明(見偵查卷第二二頁反面)，綜此，顯見被告事後取得一百八十二萬元本票，與告訴人是否同意本案辦理系爭抵押權設定無涉。雖被告上訴後又稱係被告同意設定，否則何以伊均未提示上開兩張合計一百六十萬元之支票云云。惟查前開合計一百六十萬元支票係丙○○所借，且前後利息均為丙○○支付，並據丙○○在本院訊問時結證在卷，參諸上開兩張支票係分別於是年二月五日及二月十日到期，而均未遭被告提示，顯見其未為提示係被告與丙○○之關係，乃另有原因，尚不能據以當然推認告訴人有同意設定抵押權之事實。被告又辯稱當時蓋有兩套登記申請書，且辦理農會貸款無望，要另行辦理，要求告訴人回去申請印鑑證明，告訴人係知情設定伊云云，並聲請調查農會貸款是否需要提出印鑑證明。惟查告訴人非專業代書，未必深知辦理抵押權設定向銀行或個人之貸款究竟是否需要印鑑證明或如何之文件，是告訴人指稱伊依被告之指示加蓋文件，並申請印鑑證明供其辦理貸款所用，即堪採信。是縱向農會貸款不必提出印鑑證明，亦不能為單單據此為被告有利之認定。被告請求調查農會貸款是否需要印鑑證明一節，本院認無必要。
(三)再查告訴人因委託被告無法貸得款項，而改向 李廷祥 借錢時，發現本件遭被告擅自設定抵押權之事實，並核與證人 李祥廷 證稱：伊與告訴人一同拿土地及建物權狀去給被告，請被告代為向金融機構設定抵押權借款，但因為沒有辦成，乃再陪同告訴人前去取回權狀，告訴人從未表示要設定抵押權予被告；取回後因告訴人改向伊抵押借款，欲辦理設定時方發現被告已先私自辦理設定等語（見原審卷第一０一至一０三頁），及證人 黃俊維 證稱：伊係代書，原受告訴人委託辦理設定第二順位抵押權予李祥廷事宜，嗣因發現第二順位已遭被告設定，乃將李祥廷設定為第三順位等語（見原審卷第一０七至一０八頁），均屬相符。至於證人乙○○○於偵訊中證述前開自承看見文件簽寫後，簽名擔任代理人，然其既未對告訴人當時究竟欲設定抵押權予何人乙節有所陳述，亦未對於雙方關於抵押權設定有無達成合意有所見證，所證尚不足採為有利被告之認定。
(四)至證人黃俊維所為有關其於受告訴人委託後，曾向新竹縣新湖地政事務所申請土地及建物登記謄本之證述，經原審查證雖與事實不符，有原審調取之該地政事務所收件簿一份附卷可佐，然其此部分證言要與告訴人是否曾同意被告設定系爭抵押權乙節無涉，且證人黃俊維到庭證述時，距告訴人委託其辦理抵押權設定登記之時已逾二年之久，難期就有無申請上述謄本之細節記憶猶新，自不得以其所為與待證事項無關之證述與事實相左，即謂其證詞盡屬虛偽而無可採。且李廷祥、黃俊維均在原審到庭結證在卷，本院認無再予傳喚之必要。
(五)綜上所陳，被告所辯顯係飾詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
四、核被告甲○○所為係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪。其同時偽造同一人之系爭抵押權設定契約書及土地登記申請書等私文書，不能分其先後，應係接續為之，偽造上開文書後，持向地政機關辦理不實之抵押權設定登記，其偽造私文書之低度行為應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告委託不知情之乙○○○(並詳後述)前去地政事務所提出申請而行使部分，係間接正犯。被告所犯上開二罪間有方法目的之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條從一重之行使偽造私文書罪處斷。
五、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：依證人乙○○○之前開供述，乙○○○雖帶同告訴人前來找被告辦理抵押借款，但係被告準備好文件後，才由乙○○○以代理人身分辦理送件申請，是本件尚無證據證明乙○○○深知被告交付由伊辦理申請登記之文件係被告擅自登記為供其舊債之擔保，是本件尚難認乙○○○與被告間就上開犯罪有犯意聯絡。是被告行使偽造文書部分利用不知情之乙○○○犯罪，係間接正犯，原審未予查明詳加審認。被告上訴仍執陳詞否認犯罪，但其辯解均不足採，如前所述，其上訴雖無理由。又檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，理由雖尚不足採。原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，並自為判決。併審酌被告之品行、素行、犯罪之動機、目的、手段以及自恃為專業代書，為確保自身債權竟不擇手段、但其確實持有被害人之債權憑證，及犯後經被害人理論反而譏諷被害人愚笨，且迄今未和解道歉等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國九十年八月十日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官黃金富法官何菁莪右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳瑞英中華民國九十年八月十四日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。