裁判字號：最高行政法院87年判字第256號判決
裁判日期：民國87年02月20日
裁判案由：營業稅
行政法院判決八十七年度判字第二五六號
原告錦匯建設股份有限公司代表人甲○○被告 台中 縣稅捐稽徵處右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十六年七月二十九日台財訴第000000000號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣原告於民國八十一年十月至八十三年八月間興建房屋，未依規定取得實際承建人所開立之統一發票，而以出借牌照廠商鼎佑暘營造股份有限公司（下稱鼎佑晹公司）開立之統一發票二十九張，銷售額計新台幣（以下同）一○五、三三九、九四八元，稅額五、二六六、九九七元，充當進項憑證，持以申報扣抵銷項稅額，經法務部調查局中部地區機動工作組辦理「鼎佑聯合查緝專案」查獲，移送被告審理違章成立，乃核定補徵營業稅五、二六六、九九七元，並依稅捐稽徵法第四十四條規定就原告未依規定取得憑證之金額科處百分之五罰鍰五、二六六、九九七元。原告不服，循序提起一再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂︰一、查原告之取得鼎佑晹公司之進項憑證，稅捐機關應查明其公司確有虛報進項稅額逃漏稅捐之事實，始得據以處罰，然原告自始即檢附合約書、使用執照等資料，並經被告確認有建築房屋之事實，並無虛報進項。二、依據桃園縣稅捐稽徵處八十四年七月二十八日桃稅工字第八四一○一八五七號函鼎佑晹公司已依法申報及繳納稅額在案，則原告當無逃漏稅額之事實。三、依行政法院八十五年度判字第四九三號判決：「納稅義務人有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款者始得據以追繳稅款及處罰，業經司法院大法官釋字第三三七號解釋在案。四、原告雖未依規定取得實際承建人所開之統一發票，然經查鼎佑晹公司已依法報繳所開立統一發票應納之營業稅，則原告之所為尚無逃漏營業稅之情形，自無補繳營業稅又要再罰百分之五罰鍰之處分。五、請撤銷原處分及一再訴願決定等語。
被告答辯意旨略謂︰一、卷查原告於八十一年十月至八十三年八月間興建房屋，嫌取得非實際交易對象鼎佑晹公司開立之統一發票計二十九張，稅額五、二六六、九九七元，申報扣抵銷項稅額，案經法務部調查局中部地區機動工作組查獲，移送被告審理，本案依台灣台中地方法院檢察署檢察官八十四年度偵字第八九二二號起訴書影本、鼎佑晹公司負責人 高國綱 承認未實際承造系爭工程之調查筆錄，以及原告無法提示有關支付工程款予鼎佑晹公司之證明；審理違章屬實，乃依前揭稅捐稽徵法第四十四條及財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函釋規定核定補徵營業稅五、二六六、九九七元，並就其進貨經查明認定之總額處百分之五罰鍰計五、二六
六、九九七元，並無未洽。二、至於原告主張鼎佑晹公司已依法申報及繳納稅額在案，依鈞院八五年判字第四九三號判決，原告並無逃漏營業稅，不應受補繳營業稅及百分之五罰鍰之處分乙節，查原告以非實際交易對象開立之統一發票扣抵銷項稅額，違反營業稅法第十九條及第三十三條規定，亦未能提示支付款項之證明；且被告並就系爭統一發票業經鼎佑晹公司申報而未依營業稅法第五十一條第五款規定處罰，僅補徵不得扣抵之營業稅，自無不合；又原告應自實際交易對象取得憑證而未取得雖自稱為善意，亦難謂無過失，被告依法裁處百分之五之行為罰鍰，亦無不合，原告主張顯無理由，核不足採。三、綜上，原告之訴為無理由，謹請依法駁回，以維稅政等語。
理由按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購進之貨物或勞務時所取得載有營業稅額之統一發票。」分別為營業稅法第十九條第一項第一款及第三十三條第一款所明定。又「營利事業依法規定應自他人取得憑證而未取得，應就其未取得憑證經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」為稅捐稽徵法第四十四條所明定。次按「二、為符合司法院大法官會議釋字第三二七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應情節，分別依左列原則處理．．．㈡取得虛設行號以外其他非實際交易對象開立之憑證申報扣抵案件．．．⒉有進貨事實者：⑴進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰。⑵至進貨人取得銷貨人以外之營業人所開立之發票申報扣抵，如查明開立發票之營業人已依法申報繳納該應納之營業稅額者，則尚無逃漏，除依前項規定處以行為罰外，依營業稅法第十九條第一項第一款規定，應就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款。如查明開立發票之營業人並未依法申報繳納應納之營業稅額者，即有逃漏，除依前項規定處以行為罰外，並應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。」亦為財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函說明二之㈡及三所釋示。上開核示核與首揭營業稅法規定及司法院解釋意旨相符，本院得予援用。本件原告於八十一年十月至八十三年八月間興建房屋，未依規定取得實際承建人所開立之統一發票，而以出借牌照廠商鼎佑暘公司開立之統一發票二十九張，銷售額計一○五、三三九、九四八元，稅額五、二六六、九九七元充當進項憑證，持以申報扣抵銷項稅額，經法務部調查局中部地區機動工作組辦理「鼎佑聯合查緝專案」查獲，移送被告審理違章成立，乃核定補徵營業稅五、二六六、九九七元，並依稅捐稽徵法第四十四條規定就未依規定取得憑證之金額科處百分之五罰鍰五、二
六六、九九七元。原告不服，循序提起行政訴訟，主張：原告確有建屋，並無虛報進項，雖未依規定取得實際承建人所開立之統一發票，惟該開立之鼎佑晹公司已依法報繳所開立發票之營業稅，依本院八五年判字第四九三號判決意旨，自不應補稅科罰云云。經查：原告自承確有建屋，及取得未實際承建人鼎佑晹公司開立之統一發票二十九張金額計一○五、三三九、九四八元，此有統一發票影本二十九張及鼎佑晹公司負責人高國綱在調查局供承未實際向原告承造系爭工程之調查筆錄附原處分卷可稽，足證原告本件工程之進貨係取得真正銷貨人以外之營業人即鼎佑晹公司所開立之發票申報扣抵，雖該開立發票之營業人鼎佑晹公司已依法申報繳納該應納之營業稅，仍應依稅捐稽徵法第四十四條處以百分之五之行為罰及依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補所漏營業稅款。原告引本院八十五年度判字第四九三號判決乃屬另案，案情未必相同，且僅屬判決，並非判例，尚難比附援引，執為本件亦應為相同判決之依據。從而原告所訴各節，均無足取，本件原處分揆諸首揭規定及說明，洵無違誤，一再訴願決定遞予維持，俱無不合，原告起訴意旨，難謂為有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段判決如主文。
中華民國八十七年二月二十日
行政法院第三庭
審判長評事 陳石獅
評事 趙永康 評事 高啟燦 評事 蔡進田 評事 鄭淑貞 右正本證明與原本無異
法院書記官陳佩玲中華民國八十七年二月二十一日