裁判字號：最高法院88年台上字第3301號刑事判決
裁判日期：民國88年06月24日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決八十八年度台上字第三三○一號
上訴人甲○○右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年二月十一日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第五五二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署七十八年度偵字第六○九○、六二五七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十八年十一月十二日凌晨一時許，夥同 黃東丸 （經原審判處罪刑確定）、 杜松壁 及不詳姓名綽號為「落腳」之成年男子前往新竹市○○路○段○○○號七樓上賓酒店消費，因上訴人酒後欲帶店內副理 黃麗華 出場被拒，而與黃麗華發生衝突，引發在場店內人員 蔡文彬 及客人 蔡文欽 等人之不滿，與上訴人等人理論進而發生互毆。上訴人頭部受傷不敵與黃東丸等人退離現場。惟上訴人、黃東丸及綽號「落腳」之成年男子三人氣憤難消，亟思報復，基於共同殺人之犯意聯絡，並基於概括犯意，三人先共乘計程車，前往新竹市○○路○段○○○號附近上訴人胞妹住處，由上訴人下車取出其業經持有供犯罪所用之一把中共製黑星牌制式手槍壹支，及不詳數量之子彈數發，三人復乘原車折返上賓酒店，由黃東丸留在該計程車上等待接應，俾能行凶後藉該車逃逸，上訴人即與綽號「落腳」進入上賓酒店，蔡文彬聽聞上訴人之辱罵聲立即起身，上訴人即靠近蔡文彬持前開中共製黑星牌手槍朝蔡文彬之左背部肩胛骨處射入一槍，子彈自左鎖骨射出，蔡文彬立即倒地。蔡文欽聽槍聲即自廂房跑出，上訴人復持槍往蔡文欽左肩部射擊一槍，穿透蔡文欽之左肩胛骨。上訴人旋與綽號「落腳」之成年男子逃離現場，並與在計程車上等待接應之黃東丸會合，乘原車至新竹市○○路○段○號資訊廣場後分頭逃逸。嗣蔡文彬因上訴人之槍擊致失血過多於送醫途中不治死亡，蔡文欽經送醫急救後倖免於死。經警循線查獲，並於現場扣得彈頭、彈殼各二發等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人共同連續殺人罪刑，固非無見。
惟查：㈠按持有手槍、子彈後，嗣即執該槍、彈殺人，其持有槍、彈與殺人罪間之關係，應視其持有之初是否具有犯殺人罪之意圖為斷。如有之，則兩者之間，自屬刑法第五十五條之牽連犯；倘無之，而係嗣後另行起意執該槍、彈殺人，則其持有槍、彈之初已獨立構成犯罪，爾後起意殺人自應依刑法第五十條併合處罰，始稱適法。原判決認定上訴人取出其業經持有供犯罪所用之一把中共製黑星牌制式手槍壹支，及不詳數量之子彈數發，乘原車折返上賓酒店，而槍殺蔡文彬致死、蔡文欽成傷等情。既於事實欄僅記載上訴人取出其「業經持有供犯罪所用」之手槍、子彈等語，並未認定上訴人係為本件殺人罪而持有該手槍、子彈，且如其原係為犯他罪而持有，嗣另行起意犯本件殺人罪，即應依刑法第五十條併合處罰。原判決逕依牽連犯論處，難認適法。㈡依司法院釋字第四七一號解釋全意旨觀之，保安處分中之強制工作，本質上雖係為預防將來之犯罪行為、防衛社會需要而設，但其對人身自由之限制，性質上實與刑罰同，基於罪刑法定主義及法律不溯既往、法律安定性與法律可預測性等原則，槍砲彈藥刀械管制條例新增之強制工作處分之規定不利於行為人，仍應適用不溯既往及從新從輕原則。在該條例修正公布施行前犯該條例第十九條第一項所列舉之罪者，於該條例修正公布施行後為裁判時，不得依該項規定宣告強制工作。第一審判決認本件係依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之規定論處上訴人罪刑，應無修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條宣告強制工作之適用，其法律之適用並無違誤。惟原判決竟認第一審判決此部分法律之適用所持理由與司法院釋字第四七一號解釋不同，而撤銷第一審判決，其見解自屬可議。㈢原判決認定上訴人進入上賓酒店，即罵三字經，蔡文彬聞聲立即起身，上訴人靠近蔡文彬，持上開手槍朝其「左背部肩胛骨處」射入一槍，子彈自左鎖骨射出，蔡文彬立即倒地等情。但依驗斷書及驗屍照片所載（見相驗卷第二十四頁及警卷照片），子彈射入口為左背部肩胛骨，比子彈射出口之左鎖骨為低，其高低差距似乎不短。所載如果屬實，子彈係由下往上行進。此與原判決認定上訴人係對於站立之蔡文彬於近距離開槍之情形似未盡相符。實情究竟如何？仍有詳予調查審酌之必要。另原判決理由內說明上訴人是於近距離持槍朝被害人之「胸腔部位」射擊云云，與事實之記載亦有不符，自屬理由矛盾。上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年六月二十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官王憲義法官郭毓洲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年六月二十八日