裁判字號：最高法院88年台非字第158號刑事判決
裁判日期：民國88年06月24日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十八年度台非字第一五八號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○男右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十六年七月二日第二審確定判決（八十六年度上訴字第八七三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第三一六六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於主刑部分撤銷。
甲○○連續施用毒品，處有期徒刑參年肆月。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令。又累犯之成立，依刑法第四十七條規定，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。如二以上徒刑執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；且所餘刑期，亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，刑法第七十九條之一第一項第三項、第七十九條第一項分別定有明文。本件原判決以被告曾於八十一年間因施用毒品罪，經判處有期徒刑二年六月確定，於八十五年二月一日執行完畢後，五年以內再犯本件之罪，應依累犯加重其刑。惟查被告前於八十一年間所犯煙毒罪，經台灣高等法院台南分院八十一年度上訴字第二一○一號判處有期徒刑二年六月確定，刑期自八十二年八月四日起至八十五年二月一日止。又於八十二年間再犯煙毒罪。經台灣台南地方法院八十二年度訴字第七四五號判處有期徒刑三年四月確定，刑期自八十五年二月二日起至八十八年三月二十六日止。上揭二案刑期，由台灣台南地方法院檢察署檢察官指揮合併接續執行，有檢察官執行指揮書附卷可稽。被告嗣經法務部於八十四年七月二十九日以法
（八四）監字第一七九七七號函核准假釋出獄，其未執行之殘刑，尚有三年五月又二十六日，至八十八年二月十二日始屆滿。而被告於上述假釋期間，又犯本件施用毒品罪，經法務部八十六年十月十三日法（八六）矯決字第○三八九一六號函准撤銷假釋應執行殘餘刑期，足見上開有期徒刑二年六月尚未執行完畢，此觀卷附各項函件甚明。原確定判決認定被告自八十五年七月初起至同年八月二日止，犯本件連續施用毒品罪行，依首開說行，自不能論以累犯加重其刑。原審未詳加調查，遽認前案業於八十五年二月一日執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上本件之罪，應論以累犯並加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律基礎事項，應依職權調查；倘被告並非累犯，而事實審判決誤依累犯規定論處，其判決當然為違背法令。復按刑法累犯之成立要件，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之；所稱執行完畢，除執行刑期期滿者外，如有期徒刑經假釋出獄者，在所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，其所餘刑期（即殘刑）亦應合併計算，必於該合併計算之期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始得以已執行論。本件被告甲○○於民國八十一年間，犯煙毒罪，經台灣高等法院台南分院八十一年度上訴字第二一○一號判處有期徒刑二年六月，又於八十二年間，再犯煙毒罪，經台灣台南地方法院判處有期徒刑三年四月，分別先後確定，前罪之執行，依台灣台南地方法院檢察署八十二年度執字第六九二號檢察官執行指揮書上所載，係自八十二年八月四日至八十五年二月一日，後罪依同署八十二年度執字第三九三一號檢察官執行指揮書記載，係自八十五年二月二日至八十八年三月二十六日，並指揮與前案併合執行（不得定應執行刑），有各該指揮書附卷可稽，執行中，因符合假釋之規定，經法務部於八十四年七月二十九日，以法（八四）監字第一七九七七號函核准被告假釋出獄，其未執行之殘刑，尚有三年五月又二十六日，須至八十八年二月十二日始屆滿，亦有台灣台南監獄八十六年十月二十日南監松教宇第一七二七號函（附於八十六年度執更字第一九○○號執行卷宗）可稽，然被告於上述假釋期間，又於八十五年七月初至同年八月二日（及八十六年二月二日至同年月四日），先後吸用毒品海洛因，經台灣台南地方法院於八十六年四月二十五日判處被告連續施用毒品累犯罪刑，嗣經該院檢察官及被告俱提起第二審上訴，經台灣高等法院台南分院八十六年七月二日，以八十六年度上訴字第八七三號判決撤銷第一審判決，改判仍論處被告連續施用毒品累犯罪刑確定，經法務部於八十六年十月十三日以（八十六）矯決字第○三八九一六號函撤銷假釋，應執行殘餘刑期三年五月又二十六日（即應執行至八十八年二月十二日始屆滿），足見上開併執行之有期徒刑，已因撤銷假釋而不能視為已執行完畢，則被告所犯本件施用毒品罪，自難論以累犯；乃原審法院對被告上開前科資料及其執行情形，未詳加調查，徒依台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表之記載，遽認被告前犯經原審法院判處有期徒刑二年六月之煙毒罪，已於八十五年二月一日執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，而依刑法第四十七條規定論以累犯加重其刑，揆諸上揭說明，殊有調查職權責未盡及適用法則不當之違誤，該判決當然為違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應將原判決關於主文部分撤銷，並比較被告行為後，肅清煙毒條例已修正為毒品危害防制條例（八十七年五月二十二日公布生效），自以修正前之肅清煙毒條例之規定較有利於被告，爰改判如主文第二項所示，以資救濟。至原判決從刑沒收部分，尚無違誤，上訴意旨亦未指及，仍維持原判決，附為敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、肅清煙毒條例第九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條，判決如主文。
中華民國八十八年六月二十四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年六月二十九日
Ｍ