裁判字號：臺灣屏東地方法院102年簡上字第139號刑事判決
裁判日期：民國103年01月20日
裁判案由：傷害
臺灣屏東地方法院刑事判決102年度簡上字第139號上訴人 余飛雄 即被告上列上訴人因傷害案件，不服本院102年簡字第696號中華民國
102年6月19日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：102年度偵字第2405號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯傷害罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、緣甲○○前因房屋租賃事宜與乙○○之父親發生糾紛，致乙○○對 余某 懷恨在心。乙○○先於民國101年10月31日下午
6時許，持木棍至屏東縣屏東市○○路及民族路口由甲○○之妻丁○○經營之茶飲店前，敲打該店櫃檯，使丁○○心生畏懼（乙○○此部分之恐嚇犯行業經本院簡易庭以102年度簡字第341號判決判處罪刑確定）。同日（31日）晚間11時許，乙○○再度持木棍往上開茶飲店方向行進。甲○○見乙○○持棍前來，認來意不善，未待乙○○抵達店面，即持球棒朝乙○○方向走去，兩人在○○路00號前相會後一言不合，即分別基於傷害他人身體之犯意，相互拉扯，甲○○先將乙○○摔倒在地，再以臀部壓制 沈某 臉部，乙○○則以口齧咬余某臀部並以手指插戳甲○○臉部及眼睛等方式反擊，甲○○復持球棒接續毆打乙○○以左腿三下，致乙○○受有左大腿血腫24×22公分、左下肢血腫15×11公分、右手腕血腫
9×5公分等傷害。甲○○則受有臉部擦傷、右臀有咬齒痕等傷害（乙○○對甲○○傷害部分之犯行業據本院簡易庭以
102年度簡字第696號判決判處拘役40天確定）。
二、案經乙○○訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
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理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官及被告於本院言詞辯論終結前，就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據（本院102年度簡上字第139號卷第62頁背面），且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固不否認曾在上開時、地與告訴人乙○○拉扯、衝突，惟矢口否認有何傷害犯意，辯稱：案發前告訴人沈某即曾持木棍至其妻開設之茶飲店騷擾，當日晚間係二度前來，伊為求自衛，遂持棍防身，並非與對方互毆，且其當時所拿持者為木質球棒，並非鋁棒云云。經查：
㈠前開事實業據被害人乙○○指訴歷歷，經核與被告甲○○
自陳其與被害人乙○○相遇後，曾持球棒與被害人拉扯、衝突（警詢卷第6頁背面）及「後來我們二個人就打起來」；「我把他摔倒在地上，我的屁股剛好坐在他的嘴上，他就咬我屁股，他的手也抓到我的臉」（見101年度他字第1310號卷第16頁背面）等情大致相符，而被害人所受傷勢部分亦有寶建醫院出具之診斷證明書1紙（前揭卷第17頁背面）及該院102年11月4日(102)寶建醫字第517號函附之病歷0份及照片4幀（本院卷第40頁、第41頁）在卷可稽。至於被告甲○○對於其是否有公訴意旨所稱拿持球棒毆打被害人一節，雖稱：「混亂之中，我也忘了」（
101年他字第1310號卷第16頁背面）及「我把被害人弄倒後，我忘記球棒放在哪裡」（本院102年簡上字第139號卷第32頁）云云。惟觀諸被害人之傷勢照片（前揭卷第41頁），其腿部受傷處確有三條顏色較為暗沈之瘀青痕跡，核與被害人指稱被告曾持棍毆打其腿部三下等情相符。且被告當時手拿球棒，又在盛怒之下與被害人衝突，並遭被害人嚙咬臀部，則其持棍反擊被害人，並不違反常理。而被告對兩人衝突細節之記憶均甚詳盡，獨對其是否持棍毆打被害人一情有所遺漏，則與常情不合。本院因認兩造陳述，以被害人之指述較為可信，至於被告所為不置可否之答辯，則難為有利之認定。
㈡被告雖又以其行為係正當防衛云云為辯，惟刑法第23條所
謂「正當防衛」係以遇有「現在不法之侵害」為前提，如不法侵害尚未發生，即無防衛可言。本件被告與被害人發生衝突之地點，係在屏東縣屏東市○○路○○號前，並非被告配偶經營之店面，此觀被告自稱案發地點「離我店裡約二十步左右」（101年他字第1310號卷第16頁背面）；「晚上23時許，他（指被害人）持棍棒接近我的店，因為有前車之鑑，我為了保護客人不要傷及無辜，我就馬上衝上前去，要與他理論」（警詢卷第6頁背面），及被害人所稱：「那時我還沒進入他店裡，他就已經先衝出來了，並且對我做推擠拉扯的動作」（警詢卷第5頁）等語即明。
是本案顯係被告甲○○預料被害人將對其侵害，故先發制人所造成，尚難認為係對「現在不法之侵害」所為之正當防衛。至於被告雖又稱案發當時係被害人先出手云云，證人即被告之配偶丁○○亦稱「我沒有看到他（指被告）拿球棒，...我有看到乙○○打我先生，後來乙○○被我先生壓在地上」云云（本院102年簡上字第139號卷第50頁背面）。然觀諸被告之傷勢並無遭棍棒毆打後所生之挫傷或瘀傷，且被告亦稱「證人（即其配偶丁○○）第一時間沒看到...加上夜市人來人往，被害人有用手戳我眼睛，這些部分證人都沒有看到」（同前揭卷第51頁），並自稱其案發時有攜帶球棒，均與證人丁○○所述不符，因此，被告甲○○及證人丁○○所為上開有關被害人先行動手之陳述自均難採信。
㈢末查，聲請意旨雖認被告用以毆打被害人之工具係「鋁棒」1支，惟遭被告否認，辯稱該棍棒之材質係木頭等語。
茲因該棍棒並未扣案，本院無從勘驗其質地，被害人亦稱：「當時深夜比較暗又緊急，我沒有辦確定是何材質」（本院卷第61頁），是以本院僅能認定被告案發時所拿持者係球棒1支，附此敘明。
㈣綜上所論，本部分事證已屬明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告同時同地，利用同一機會，密接地與被害人拉扯，進而將其推倒在地，並持球棒毆打被害人之身體3下，均侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，故為接續犯，而為包括之一罪。
三、原審以被告涉犯事實罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告之行為，係因受被害人前此至其配偶經營之茶飲店前挑釁之刺激所生，案發前又係被害人持棍接近被告配偶經營之店面，並非被告主動至被害人所在地報復滋事。況被害人與被告互毆時，曾以手指刺戳被告之眼睛，攻擊其要害，被告則以棍棒毆打被害人之腿部，是雙方對其後所生互毆事件之可責性及危險性，均不宜等量齊觀。是以原審以被告及被害人不思以理性解決爭端，暴力相向，互毆成傷，各科以拘役40日，量刑尚有未洽，應由本院撤銷改判。爰審酌被告係因被害人案發前數小時至其配偶經營之店面尋釁，案發前再度接近，遂先發制人，其案發時所受刺激非小，其使用之手段，毆打被害人之部位，所造成之傷勢，之前曾有毀損、妨害自由等犯罪前科（卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表參照，均不構成累犯），及其智識程度，與被害人之關係，犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並衡其資力、職業等節，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至於被告用以毆打被告乙○○之棍棒並未扣案，且無證據證明現尚存在，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
中華民國103年1月20日
刑事第六庭審判長法官王以齊
法官許嘉仁法官李宗濡以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年1月21日
書記官溫訓暖附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。