裁判字號：臺灣高等法院88年上更㈠字第152號民事判決
裁判日期：民國89年05月09日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決八十八年度上更㈠字第一五二號
上訴人龍聯建設股份有限公司兼法定代理人甲○○共同訴訟代理人 易定芳 律師被上訴人乙○○○住台北市○○○路○段○○號九樓之三訴訟代理人 張國雄 律師右當事人間因損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年九月十二日臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第一０八七號第一審判決，提起上訴，最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審之訴訟費用均由上訴人連帶負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
三、第一、二、三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決、本院前審判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、查，被上訴人辯稱：兩造間確有「私有二十八坪、公共四坪，共計三十二坪」之特約，且私有係指室內可供私人使用之面積，公共係與他人使用之面積，私有面積短少，上訴人應依約賠償上訴人云云，為無可取：
(一)按，被上訴人係於八十年十二月十日提供其所有座落於台北市○○區○○段一小段一九二地號四十九平方公尺所持分面積六分之一暨其上三樓房屋(即門牌號碼台北市○○路○段○巷○○○號三樓），由上訴人龍聯建設股份有限公司(以下稱龍聯公司)投資興建大樓，有合建契約書乙份可稽。經查，兩造為簽訂該合建約書前，即有長達一年時間的洽商與溝通，就被上訴人提供合建之土地所應分得之建物如何，乃為被上訴人所最重視，在兩造均為充分了解後而簽訂合建契約書，因此，該合建契約書第二條即明白約定：「經雙方同意甲方(即被上訴人）分得本建物Ｂ棟玖樓壹戶參拾貳坪全部面積(以上面積含一切公共設施）（含平陽台）。不含露台及停車位。」循繹該約定趣旨，已就被上訴人所應分得之建物坪數如何，記載明確，以杜爭執。其中「不含露台及停車位」字樣，係為添加，足見上訴人並非提供定型化合建契約書供被上訴人簽署。
(二)次按，茲為兩造爭執者，厥為合建契約書內之附圖所載：「私有：二十八坪、公共：四坪，共計三十二坪。」字樣。究私有、公共之意為何？如係特約，比照前開方式添加於合建契約書第二條文末，何難之有？惟綜觀立約時之所有文件，均未有任何說明或註解，則其與前開第二條之約定內容，關係如何？實有再為詳加審認之必要。經查：被上訴人一再訴稱兩造所簽訂不爭執之合建契約書之「房屋分配住置附表」之「私有：二十八坪，公：共四坪，共計三十二坪」為「特約」云云。惟，上訴人業已一再辯稱兩造就被上訴人其所提供合建土地應分配之面積已在合建契約書內第二條約定：「經雙方甲方(即被上訴人）分得本建物Ｂ棟玖樓壹戶參拾貳坪全部面積，（以上面積含一切公共設施）（含平陽台），不含露台及停車位。」應無被上訴人所謂之「特約」，如欲強解「私有，公共」之意為「特約」，豈不是與上揭第二條約定，相互矛盾。亦有捨明確約定之文字不顧而就不明之文字強解之不當。蓋：
被上訴人係分得Ｂ棟玖樓壹戶參拾貳坪全部面積，以上面積含一切公共設施(應指大公、小公部分）暨含平陽台(應計入主建物內）。再，兩造又添加約定不含露台及停車位等語，但該部分應計入私有面積內(非屬公共設施），卻未計入被上訴人應分得之面積內，足見兩造就私有，公共，何者應計入被上訴人應分得之面積，已詳為記載，自難就房屋分配住置附表有﹃私有、公共﹄之字眼，即強解為「特約」。
再退步言之，如「私有、公共」解為係屬「特約」，則「露台及停車位」，即應計入私有面積內，惟事實不然，露台及停車位並未計入被上訴人應分得面積內，足見強解有特約性質，應屬未當。且合建契約書所稱之「房屋分配位置附表」，望文生義，所指者應係房屋分配位置而已，不及其他，雖有私有，公共字眼，亦不得另作他解，否則，置合建契約書第二條之約定於何地呢？嗣後建管處核准圖與前開「房地分配位置附表」不同，上訴人即依建管處核准圖之位置登記予被上訴人，被上訴人俱無異議，予以接受，蓋上訴人已依合建契約書第二條所約立之私有及公共範圍登記被上訴人清楚故也。
如所謂私有面積係指室內可供私人使用之面積，公共面積係指與他人共同使用之面積而言。則「室內」之意為何？為何兩造在合建契約書內第二條又特別約定陽台計入私有面積內，露台不計入私有面積，停車位又屬與他人共同使用之面積嗎？在在均非無疑。
(三)再按，兩造之前開合建案於建築完成經地政機關丈量之台北市建成地政事務所建築改良物平面圖謄本，得知被上訴人分得之建物面積為：房屋總面積：四０、八八坪。分為：主建物：一七、０九坪、陽台：四、七０坪、露台：二、五坪，各樓層面及電梯四、二五坪、車位六、二九坪、大樓公共負擔六、０三坪。依前開約定被上訴人分得Ｂ棟九樓一戶三十二坪全部面積，以上面積含一切公共設施，含平陽台，但不含露台及停車位面積。則核算三十二坪方式如下：四０、八八坪減二、五坪(露台）再減六、二九坪(車位），餘三二、０九坪。準此以觀，被上訴人尚溢得０、九坪。足見上訴人已依兩造約定內容完全履行。足見系爭建物扣除露台及停車位之面積，仍有三二坪，完全符合前開條文約定之內容，並無坪數短少之問題，至為灼然。茲被上訴人訴稱上訴人應連帶賠償短少私有面積六．二一一坪，每坪四十萬元計算(打九五折），共二百三十六萬零一百八十元，即無據。
二、次查，被上訴人復辯稱：上訴人溢額登記予被上訴人之公共坪數六、五七二坪，有違誠信原則，且符合民法第一百八十條第三款規定，上訴人不得請求返還，從而上訴人不得主張抵銷云云，亦無可取：
(一)兩造合建契約係簽訂於八十年十二月十日，直至八十三年三月間始完成登記，期間有二年餘，嗣後履行合建契約，自當以契約本文為據，乃人之常情。且兩造合建契約內附件之房屋分配位置附表內之私有二十八坪、公共四坪，共計三十二坪記載，僅於圖內標示，即未再有任何特別標示之舉，難免忽視，甚且被上訴人亦所不察。再進步言之，上訴人係為建商，僅六、五七二坪分配於其他所有權人，亦無何困難，足見上訴人為上開登記，應與誠信無違。
(二)按，本院囑託財團法人中華民國企業技術鑑定委員會，就座落台北市○○區○○段一小段一九二地號上之建物私有部分(包括主建物、陽台、當層樓梯間）與其他非屬上開私有部分之公共設施面積，每平方公尺之價差若干予以鑑定，茲據鑑定結果為：「肆、鑑定結果⑴建物私有部份(主建物）與其他非屬上開私有部份之公共設施面積，每平方公尺之價差百分比為55%。⑵建物私有部份（陽台）與其它非屬上開私有部份之公共設施面積，每平方公尺之價差百分比為40%。」準此以計算被上訴人溢得面積六、五七二坪之價格(陽台已計入私有面積內，係就陽台以外之公共設施面積而言）6.572坪×（400,000(坪/元）95%）×45%（價差）=1,123,812元。該金額被上訴人即有返還上訴人之義務，上訴人特主張抵銷之。
(三)次按民法第一百八十條第三項固規定：「給付有左列情形之一者，不得請求返還：三、因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者。」惟係指給付人於清償時，明知無給付義務而猶任意給付，即因自己所為無意義的行為而受損害，法律即無保護之必要，故不得請求返還。經查：上訴人移轉系爭建物予被上訴人，係為履行兩造所簽訂之合建契約書之義務，並非出於任意給付，應無疑義，從而被上訴人據此辯稱上訴人無請求返還之權利云云，自屬無據。又，依兩造合建契約書之第二條兩造已明白約定：「經雙方甲方(被上訴人）分得本建物Ｂ棟九樓一戶三十二坪全部面積(以上面積含一切公共設施）－－－」等語，上訴人據此履行其義務，自無違於誠信原則，惟被上訴人一再捨此文字約定，另闢蹊徑，徒以合建契約內之附件尚有：「私有二十八坪」等語，即逕解為特約，且擴大解釋私有係指室內可私人使用(專用）之面積而言，若真，則前開「以上面積含一切公共設施」之約定，已全然無義，豈兩造之真義乎？則被上訴人竟然可以不用分擔公共設施而得以享用公共設施(如電梯、樓梯－－－等）自非事理之平！益顯上訴人為履行契約而於誠信原則無違。
(四)上訴人就系爭房屋之該棟建築，不論建物或土地，均無任何持有，依公寓大廈管理條例第四條第二項規定，被上訴人已無從將溢得之面積移轉予上訴人，被上訴人反成得利者，自有不當，應准抵銷，方符公平。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、請駁回上訴。
二、如經部分廢棄原判決者，請准按比例酌減原判決所命供擔保宣告假執行之擔保金額。
貳、陳述：除與原判決、本院前審判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、上訴意旨所稱：兩造固於合建契約書內之附圖上載有「私有：二十八坪，公共四坪，共計三十二坪」之字樣，但私有、公共之意為何，並無任何說明或註解。且合建契約書第二條約定：「經雙方同意甲方(即被上訴人）分得本建物Ｂ棟九樓一戶三十二坪全部面積(以上面積含一切公共設施）（含平陽臺），不含露臺及停車位」，並未就私有二十八坪，公共四坪，共計三十二坪在條文內有任何特別之記載，自無特別約定可言。又所謂私有面積，應指每坪土地能蓋之面積而言，在本建物內之樓梯、電梯及室內走道均涵蓋在法定容積率能蓋之面積內，自屬私有面積，請向臺北市工務局函詢即明云云，均無可取：
(一)兩造就被上訴人分得之房屋，確有「私有二十八坪，公共四坪，共計三十二坪」之特約，非上訴人所得任加否認；且此項特約之記載，旨在使合建契約第二條之文義更為明確，兩者並無矛盾之處。
兩造訂立系爭合建契約時，對於被上訴人分得之房屋，確有「私有二十八坪，公共四坪，共計三十二坪」之特約。但因上訴人龍聯公司所提供之定型化合建契約書第二條只載明：被上訴人(甲方）分得之Ｂ棟九樓一戶全部面積三十二坪，以上面積含一切公共設施、含平陽臺、不含露臺及停車位等語，而無「私有」、「公共」各若干坪之文字，乃在系爭合建契約書之附圖標示Ｂ棟部分，特予載明：「私有二十八坪，公共四坪，共計三十二坪」，並由兩造加蓋印章使臻明確，此有該附圖可稽。而該附圖與系爭合建契約之本身具同等效力，又為該契約書第四十一條所明定。則該附圖及圖上特載之「私有二十八坪，公共四坪，共計三十二坪」，自均為契約條款之一，且有使第二條之文義更為明確之作用，實灼然甚明。是被上訴人主張兩造就其分得之建物，確有「私有二十八坪，公共四坪，共計三十二坪」之特約，洵屬有據。上訴人空口否認有此特約，並稱：如強解「私有、公共」之意為特約，豈非與合建契約第二條之約定，相互矛盾云云，顯均不足採取。上開附圖之右下方格子外所載：「本圖僅供參考用，正確圖以建管處核准為準」等語，係因該圖本僅作為粗略標示「房屋分配位置」之用，與面積無關。此請參見該圖之各線條均無長短尺寸之記載，以及契約書第四十一條第四款將此圖稱之為「房屋分配位置附表」之情形自明。亦即該附圖原僅屬標示分配房屋位置之略圖，且其具體尺寸尚未確定，故有「僅供參考，正確圖以建管處核准為準」之註記。而兩造另在該圖上特載之「私有二十八坪，公共四坪，共計三十二坪」，則係關於各該部分具體面積之特別約定事項，自非「僅供參考」之範圍，甚明。誠以「私有」、「公共」各若干坪既已特定，豈有尚需以建管處核准圖為準之理？從而，自不能徒以附圖右下方格子外載有「本圖僅供參考用－－－」之文字，即否認兩造就面積之具體內涵有明確特約之事實。
(二)本件所謂「私有」、「公共」之意甚明，且上訴人有關容積率及樓、電梯間、室內走道均包含在私有面積之主張，適與其請求函查之結論相反。而被上訴人僅分得「私有」二一．七八九坪，較特約之「私有二十八坪」確已短少六．二一一坪，亦不容上訴人任加否認。
「私有面積」依社會之通念，乃指室內可供私人使用之面積；「公共面積」則係與他人共同使用之面積，故樓、電梯間係屬後者之範圍。此有最高法院八十三年度台上字第一八三七號判決及其所引用之中華民國建築技術學會函可稽。而上訴人既授意其指定之代書將樓、電梯間均登記為「共有」之共同使用部分，顯亦同此觀念無疑。
所謂「容積率」，依建築技術規則第一百六十一條規定，係指「基地內建築物地面以上各層、閣樓及夾層樓地板面積之和與基地面積之比」而言。顯見此與各樓板面積中，究何部分屬「私有」，何部分屬「公共」之權屬，並無關聯。參照上訴人提出一審之臺北市地政處函所示：區分所有建物共同使用部分之項目及所有權之劃分，係屬私法上契約關係，得由當事人依民法規定合意為之之意旨，相互觀之，益見其然。
本院前審依上訴人之聲請函查後，已據臺北市工務局轉函臺北市建成地政事務所於八六、十二、十五函復，其結論略稱：建物容積率是否算入私有面積，非屬登記機關應登記之事項，亦不予審核。在公寓大廈管理條例實施前，區分所有建物之共同使用部分之項目及所有權之劃分，係屬私法之契約關係，宜由當事人依民法規定合意為之。本件建物現登記簿記載之五六．四八平方公尺，露臺八．三二平方公尺及陽臺一五．五五平方公尺，計八０．三五平方公尺(按：依兩造合建契約書第二條應再扣除露臺八．三二平方公尺，故應為七二．０三平方公尺，折合二一．七八九坪）為專有部分，其共同使用部分面積為五四．七八平方公尺（按：依同契約應再扣除停車場六坪，故為一０．五七二坪)云云。而上訴人所指之樓、電梯間及室內走道，均登記為共同使用部分，亦有複丈成果圖為憑，由此亦可見並無上訴人所謂之「室內走道」。足證上訴人所稱：樓、電梯間、室內走道(本層無此項目）均屬「私有」面積云云，毫不足採。
有關代書 張炳煌 之證詞及建築師 陳名能 報告書，亦均不足作為兩造曾約定將樓、電梯間等計入「私有」或「專有」面積之事實，業經被上訴人在一審主張在卷，茲不復贅。
露臺及陽臺雖亦登記為私有，但合建契約第二條已明定將其排除於被上訴人所分得之「三十二坪」以外，故上訴人於本審主張應將此二部分計入被上訴人所分得之「私有二八坪」範圍，自亦乏據。從而，上訴人分由被上訴人取得之「私有」面積僅為二一．七八九坪，相較於特約之二八坪，顯已短少六．二一一坪，情至灼然。
二、被上訴人主張得依民法第三百九十八條、第三百四十七條準用同法第三百六十條，或適用民法第二百二十七條及連帶保證關係，並依合建契約書第七、八條以及上訴人龍聯公司八四、十、十八存證函自認之預售價格每坪四十萬元等情，依約按每坪四十萬元打九五折，據以訴求上訴人連帶賠償二百三十六零一百八十元（$400,000*95%*6.211坪=$2,360,180)及其法定遲延利息，已為原判決所肯定，於法並無不合。上訴人仍執陳詞，任指原判決不當，自非有理。
三、上訴人雖主張被上訴人就「公共」部分溢得六．五七二坪，並引用本審鑑價結果，認定該部分價額為一百一十二萬三千八百一十二元，被上訴人有返還該金額之義務而主張抵銷云云。惟查：
(一)兩造特約由被上訴人分得之「公共面積」明明僅為四坪，但上訴人公司卻濫用合建契約第四條、二十六條、二十七條、第四十一條第三款規定由其一手主導建築設計、產權登記、代刻被上訴人印章使用等手續之機會，故將公共面積(持分)中之一０．五七二坪登記為被上訴人所有，而超出特約之公共面積達六．五七二坪，藉以混充「短少之私有面積」(六．二一一坪），而造成上訴人公司分給被上訴人之「私有、公共總面積」已達約定總坪數三十二坪之假象。上訴人公司如此履行債務，顯已違背誠信原則，豈能因此而使其取得請求被上訴人應就所謂「公共面積溢得六．五七二坪」部分折價支付之權利？因而，上訴人自無執此主張抵銷之餘地。
(二)再從另一角度言，「因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務而給付者，不得請求返還」，民法第一百八十條第三款規定甚明。上訴人公司於履行分配被上訴人公共面積(持分）時，明知並無分配超過四坪予被上訴人之給付義務，竟任意故為超過六．五七二坪之登記(給付），則依該條款即無請求返還其所謂被上訴人溢得公共面積六．五七二坪之權利。從而，上訴人自無執此主張抵銷之可言；其所辯此非上訴人之任意給付，故無前述法條之適用云云，亦不足取。
(三)最高法院八十三年度台上字第一八三七號、及八十四年度台上字第八五五號判決所示案例，亦係私有面積較特約者短少，而其公共面積則較約定者增加之情形。惟該二案均僅就私有面積短少部分，依契約所定單價判令賠償，並未因其公共面積之增加而核減賠償金額。準此，則上訴人所為抵銷之主張，益屬無據。
四、至於合建契約第二十三條第二項約定意旨，參照同約第八條約定之文義相互觀之，實指「建竣之房屋實際面積與地政機關之複丈產權登記面積有所出入時，應以後者為準；如其增減在百分之二範圍內者不做任何補貼，其餘應依本約第八條文實施」而言。此觀上訴人在計算所謂被上訴人「溢得」公共設施面積六．五七二坪之價額時，亦係只依合建契約第八條打九五折計算，而未再依同約第二十三條第二項計算之情形，更可明瞭，應併敘明。
五、綜上所陳，本件上訴應非有理，應予駁回，以保權益。
理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人龍聯公司邀其法定代理人即上訴人甲○○為履行債務之連帶保證人，於民國八十年十二月十日與被上訴人簽訂合建契約書，約定由被上訴人提供坐落台北市○○區○○段一小段一九二地號、面積四十九平方公尺應有部分六分之一之土地，由上訴人龍聯公司出資興建地上十一層，地下三層之多用途大樓，被上訴人分得該建物Ｂ棟九樓一戶三十二坪，包含平陽台及一切公共設施，但不含露台及停車場，並於合約書之附圖上，特別約定被上訴人所分得上開建物房屋之坪數三十二坪，其中私有面積為二十八坪，公共面積為四坪，如分得房屋之坪數，於產權登記後，坪數有所差異，上訴人龍聯公司應按其預售房屋價格辦法九五折計算補足，且應於被上訴人之書面通知三十日內付清。上訴人龍聯公司於八十三年三月十二日辦妥交屋及產權登記後，被上訴人發現所分得之房屋面積為主建物五十六‧四八平方公尺，附屬建物露台八‧三二平方公尺，陽台十五‧五五平方公尺，共同使用部分一千一百五十五‧七九平方公尺應有部分萬分之四七四，如依合建契約第二條約定扣除露台及停車場再換算坪數，則得出被上訴人所取得建物之私有面積僅二十一‧七八九坪，短少六‧二一一坪，而共同使用部分則為十‧五七二坪，多出六‧五七二坪，故上訴人龍聯公司之給付顯有瑕疵，有不完全給付之情形，且其所給付之建物亦有缺少其所保證品質之情形，為此，被上訴人依民法第三百六十條、第二百二十七條不完全給付之規定，以上訴人龍聯公司預售價每坪四十萬元之九五折計算，乘以短少坪數六‧二一一坪所得之金額，求為命上訴人龍聯公司應與其連帶保證人、即其法定代理人甲○○連帶賠償損害二百三十六萬零一百八十元及遲延利息之判決。
二、上訴人等則以：被上訴人於民國八十年十二月十日與上訴人龍聯公司所簽訂之合建契約書，關於被上訴人所分得建物房屋面積，並無私有面積二十八坪之特別約定，亦無特別保證品質之約定，所約定之私有面積二十八坪，依業者實務，係包括建物當層樓之樓、電梯間面積，並非僅室內及陽台面積而已，查被上訴人所分得之建物房屋面積，依產權登記為：主建物十七‧０九坪、陽台四‧七０坪，當層樓之樓梯、電梯為四‧二五坪，及共同使用部分為六‧０三坪，總計已超過所約定之三十二坪，上訴人龍聯公司並無瑕疵給付或未按所保證品質給付之情形。又縱認私有面積二十八坪為特別約定，應賠償減少坪數之計算，亦不應依每坪四十萬元九五折為準，而應另由被上訴人舉證證明損害金額賠付之。再被上訴人就公共面積亦有多得六‧五七二坪之情形，就該多出部分上訴人龍聯公司亦得以每坪四十萬元九五折計算之金額主張抵銷等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人龍聯公司邀其法定代理人即上訴人甲○○為連帶保證人，於八十年十二月十日與被上訴人簽訂合建契約，約定由被上訴人提供坐落台北市○○區○○段一小段一九二地號、面積四十九平方公尺，應有部分為六分之一之土地，由上訴人龍聯公司出資興建地上十一層、地下三層之多用途大樓，被上訴人分得該建物Ｂ棟九樓一戶（現為建號一四二二，門牌為台北市○○○路○段○○○號九樓之三）三十二坪全部面積(以上面積含一切公共設施）（含平陽台），不含露台及停車位，於合約書上附圖(即被上訴人所分得建物房屋之配置圖）上有「私有：坪、公共：４坪、共計：坪」之記載等事實，為上訴人等所不爭執，且有上訴人不爭執之合建契約書及附圖影本為證，被上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
四、上訴人等以合約書附圖上有「私有：坪、公共：４坪、共計：坪」之記載，並非特別約定，該附圖僅供參考，尚須以建管機關實際核准確定者為準等語為抗辯，惟查上訴人等不否認之前揭附圖雖有：「本圖僅供參考用，正確圖以建管處核准圖為準。」約定之記載，然建物之坪數乃兩造簽訂合建契約書之重要事項，且其內容又非不得確定，自無俟建管機關實際核准始得確定之理，此由兩造所簽訂合建契約書第二條即明確約定契約標的、即建物房屋之坪數為三十二坪，可為佐證。該附圖上所載「本圖僅供參考用，正確圖以建管處核准圖為準。」之字樣，係就附圖所繪製之房屋配置圖之具體尺寸(或稱比例），須俟建管處核准始得確定之說明，並不包含就私有面積、公共面積各占大小比例之約定，上訴人等抗辯合約書上附圖上「私有：坪、公共：４坪、共計：坪」之記載，並非特別約定，而係僅供參考，尚須以建管機關實際核准確定者為準等語，委無可採。
五、上訴人等又以被上訴人所主張私有面積二十八坪，依一般業界之見解，應包括樓梯、電梯間之面積為抗辯，並提出台北市政府地政處八十四年八月二十三日北市地一字第八四０三０五七一號函、陳名能建築師報告書為證。惟查上訴人所提出台北市政府地政處八十四年八月二十三日北市地一字第八四０三０五七一號函，係說明區分所有物共同使用部分之項目，及所有權之劃分，得由當事人依民法規定合意定之，及於八十四年六月二十八日公布之公寓大廈管理條例施行後取得建造執照之公寓大廈連通數個專有部分之走廊或樓梯，不得依當事人之申請，以專有部分測繪等事項，惟對於私有面積究何所指，並未明確界定，且就於八十四年六月二十八日公布之公寓大廈管理條例施行前，取得建造執照之公寓大廈中連通數個專有部分之走廊或樓梯，是否亦不得依當事人之申請，以專有部分測繪等事項，亦未有所指示，故該函並不足以證明兩造間，所約定私有面積係包括樓梯、電梯面積之約定；又陳名能建築師報告書，僅係該建築師私人就一般電、樓梯間面積之計算，是否列入私有面積之意見表示，並不足以證明本件兩造間就私有面積所約定之範圍；再證人即代書張炳煌雖證述台北市大安地政事務所建物測量成果圖中九層之樓梯及電梯二八．五八平方公尺（即八．六四五四五坪）登記為共同使用，乃基於登記之方便而為，實際乃私有面積之範圍云云，惟證人張炳煌之證詞僅能證明其有依上訴人之指示為上開共同使用登記之申請，尚不足以證明兩造間就私有面積所約定之範圍。且依上訴人所提出之台北市大安地政事務所建物測量成果圖中第九層之樓梯及電梯二八．五八平方公尺（即八．六四五四五坪）係登記為共同使用，其屬於供公共使用之面積，而非私人得以排除他人使用面積之範圍，要非合約書附圖上特別約定私有面積之範圍，上訴人等所辯合約書附圖上之私有面積二八坪，係包括電梯、樓梯間面積云云，自無可採。
六、承前所述，上訴人龍聯公司與被上訴人簽定前揭合建契約書，約定應交付被上訴人建物房屋面積為私有面積二八坪、公共面積為四坪，自有依約交付之義務，上訴人龍聯公司所交付之建物房屋，其面積為：主建物五六．四八平方公尺(一七．０八五坪），附屬建物露台八．三二平方公尺(二．五一七坪），陽台一五．
五五平方公尺（四．七０四坪），共同使用部分一一五五．七九平方公尺應有部分萬分之四七四(五四．七八平方公尺、折一六．五七一坪），為上訴人所不爭執，且有該建物登記謄本在卷足稽。惟上訴人龍聯公司依合建契約第二條之約定、合建契約附圖之特別約定，應扣除露台及停車場，上訴人龍聯公司所交付被上訴人所分得建物房屋，私有面積僅有二一．七八九坪，短少六‧二一一坪，而共同使用部分則為一九．０八八坪(含露台），多出所約定四坪達一五．０八八坪（原審及本院前審誤算為六．五七二坪)，上訴人龍聯公司所交付被上訴人之建物房屋，顯有未依約履行之瑕疵。
七、查上訴人龍聯公司與被上訴人簽訂之合建契約書，係約定由被上訴人提供土地，上訴人龍聯公司出資建屋，以所建之房屋交付被上訴人為對價，其合建契約之性質乃屬互易，依民法第三百九十八條規定，準用關於買賣之規定。按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付不能之規定行使權利。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第三百六十條、第二百二十七條第一項、第二百二十六條第一項分別定有明文。本件上訴人龍聯公司未依約交付所約定面積之房屋，其所為之給付為不完全給付，依上揭法條規定自應負損害賠償責任。又：甲方(指被上訴人)分得之坪數若不足一戶或一坪，雙方另行商議價格互補之。上述互補辦法應依乙方(指上訴人龍聯公司）預售房屋價格辦法九五折計算施行之，限補不足之一戶為準。兩造所簽訂合建契約書第七條有約定之明文。上訴人龍聯公司預售房屋價格為四十萬元之事實，為上訴人所不爭執，且有上訴人龍聯公司之存證信函影本在卷(原審卷九六頁）為憑。上訴人抗辯被上訴人應就其所受損害負舉證責任，即無可採。被上訴人依上開約定請求上訴人龍聯公司賠償損害二百三十六萬零一百八十元，於法尚非無據，應予准許。
八、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第二百二十九條第一項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條分別定有明文。本件被上訴人已依兩造所簽訂前揭合建契約書第八條「甲方分得之房屋，其坪數俟本建物興建完成產權登記後，如有坪數差異，均應以上述互補之辦法遵行之，並應於甲乙雙方書面通知三十日內付清」之約定，於八十四年十月十四日以存證信函通知上訴人龍聯公司，且限於收受存證信函五日內解決，而上訴人龍聯公司至遲於同月十八日收受該存證信函，上訴人龍聯公司未依該存證信函賠償被上訴人，依上開法條規定，上訴人龍聯公司則自八十四年十一月二十三日起即應負遲延責任，有存證信函、回執影本附卷為憑。被上訴人並請求自八十四年十一月二十三日起至清償日止，按年利率百分之五計算之遲延利息，於法自屬有據，亦應准許。
九、又：解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第九十八條定有明文。解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。最高法院十八年度上字第一七二七號亦著有判例，本件上訴人甲○○雖為上訴人龍聯公司簽訂前揭合建契約書之履約保證人，惟該合建契約書第三十條有「乙方連帶保證人應連帶保證乙方確實履行本約之一切義務。乙方如有違約其連帶保證人除願賠償甲方所受一切損失外－－－」之約定，依上揭法條規定、判例意旨，上訴人甲○○為上訴人龍聯公司之連帶保證人，自屬無疑。復查保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利。最高法院四十五年度台上字第一四二六號亦有判例可資參照，被上訴人併請求上訴人甲○○應與上訴人龍聯公司連帶賠償上揭金額本息，於法亦非無據，應予准許。
十、上訴人等又以被上訴人就公共面積溢得之坪數六．五七二坪(應為一五．０八八坪已如前述)，應依每坪四十萬元之九五折給付上訴人，上訴人主張抵銷等語為抗辯，惟按所謂抵銷係指二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷而言，民法第三百三十四條定有明文。本件上訴人抗辯被上訴人公共面積溢得六．五七二坪，充其量僅得請求返還，與被上訴人請求上訴人賠償損害為金錢之給付種類有所不同，被上訴人又無不能將溢得公共面積坪數之所有權移轉登記返還上訴人之情事，上訴人主張抵銷，核與上開抵銷要件不合，其所為之抗辯自無足採。
十一、綜上所述，被上訴人依民法第三百六十條之規定、及連帶保證之法律關係，訴請上訴人等連帶給付二百三十六萬零一百八十元本息，於法尚非無據，應予准許，原審為其勝訴判決，並依兩造陳明願供擔保，以代釋明，請求宣告准免假執行，酌定擔保金額，分別准許之，經核尚無違誤。上訴意旨仍持陳詞，任意指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後，認不影響判決基礎，無逐一論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國八十九年五月九日
民事第六庭審判長法官吳欲君
法官藍文祥法官陳博享右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年五月十一日
書記官鄒賢英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。