臺灣高等法院100年度上訴字第1802號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1802號刑事判決

裁判日期：民國100年09月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1802號上訴人即被告 林韋志 選任辯護人 陳俊隆 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第102號，中華民國100年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第20571號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林韋志販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月。扣案之愷他命貳包（共毛重壹點叁陸公克，因鑑驗使用零點零壹貳壹公克）沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、 林韋志明 知愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，並基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於99年7月24日凌晨0時20分許，在桃園縣平鎮市○○路○段○○號之「南瓜網咖」店前，以新臺幣（下同）六百元之價格，販賣第三級毒品愷他命2包（共毛重1.36公克，因鑑驗使用0.0121公克）予 林家丞 （原名 林斯偉 ）， 林韋志甫 交付該2 包愷 他命予林家丞，並向林家丞取得販賣之價金六百元完畢之際，適警員 胡建宏 、 石欣明 至「南瓜網咖」店前巡邏，當場見林韋志、林家丞之行為有異，乃上前盤查，林韋志見狀將其身上另行攜帶之已磨成粉末之愷他命1小包（起訴書誤載為安非他命，毛重0.68公克，因鑑驗使用0.0074公克），突交予林家丞，林家丞見狀急將該包愷他命丟至地面，為警當場查獲扣案，嗣警方於林家丞褲袋內扣得其向林韋志所購得之上揭愷他命2包（共毛重1.36公克，因鑑驗使用0.0121公克）（林韋志向林家丞所收取之價金六百元，未經警查扣）。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用證人林家丞於警詢、偵查時之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，當事人及辯護人於本院準備程序時對該陳述之證據能力並不爭執（見本院卷第39頁正面），且檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告 林韋志固 不諱其於上揭時、地見及林家丞，嗣並取得六百元，且林家丞身上褲袋內之愷他命2包，及丟至地面之愷他命1小包原本係其持有等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊於99年7月23日以一千元價格購得愷他命5包，伊於同年月24日凌晨本來在「南瓜網咖」店門口與綽號「 小風 」之男子聊天，林家丞自該網咖店走出來，得知伊身上有愷他命5包，因伊與林家丞並不相識，係由綽號「小風」之男子告知林家丞1包愷他命三百元，綽號「小風」男子並向林家丞提及由伊與綽號「小風」男子、林家丞一起分攤購毒之價款，伊一個人出四百元，他們二個人各出三百元，伊即將5包愷他命交予綽號「小風」之男子，綽號「小風」之男子將其中3包愷他命交予林家丞，由林家丞磨成粉供三人一起吸食云云。惟查：
㈠證人林家丞於警詢時證稱：伊於99年7月24日0時20分左右，
騎乘機車至平鎮市○○路○段○○號「南瓜網咖」店前，看見林韋志正在磨愷他命，林韋志向伊要菸，伊就向林韋志說要多少錢，林韋志就向伊說「1包三百元」，伊就以六百元向林韋志購買愷他命2包，林韋志親自並當場將愷他命交給伊，林韋志看到警方盤查時，就將已磨成白色粉末之愷他命連同香菸還給伊，伊當下立即將這1小包愷他命丟在地板上，結果還是被警方查獲等語（見99年度偵字第20571號卷第14頁反面至第15頁正面），復於檢察官偵查時具結證稱：伊向林韋志買2包愷他命，伊拿六百元給他，林韋志給伊2包，但是伊要走了，把菸拿回來，才發現菸盒上還有1包等語（見99年度偵字第20571號卷第53、66頁），則證人林家丞迭於警詢、檢察官偵查時均證述其有於99年7月24日向被告購買愷他命2包之情，再參諸證人即查獲本案之警員 胡建弘 於原審審理時證稱：查獲當時伊看見被告與林家丞近距離手上有交換拿東西，上前盤查時，林家丞將愷他命丟在水溝蓋上，另外從林家丞身上搜到2包毒品，林家丞當場有說毒品是跟被告買的，才剛剛拿到就被查獲等語（見原審卷第36頁反面、第37頁正面、第39頁反面），證人即另一查獲本案之警員石欣明於原審審理時亦證稱：在網咖前面有看到2個身影在交換東西，下車後馬上接近這2個身影，可以確認就是在庭被告及林家丞等語（見原審卷第40頁反面），且林家丞遭警查獲時於其身上褲袋所扣愷他命白色結晶2包（共毛重1.36公克，因鑑驗使用0.0121公克），經送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗後，確實呈第三級毒品愷他命陽性反應，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司99年8月9日濫用藥物檢驗報告可稽（見99年度審訴字第2746號卷第40頁），凡此足徵被告確於99年7月24日凌晨0時20分許，在桃園縣平鎮市○○路○段○○號之「南瓜網咖」店前，以六百元之價格，販賣第三級毒品愷他命2包予林家丞，被告交付該2包愷他命予林家丞，並當場向林家丞取得販賣之價金六百元，甫完成交易即為警查獲。
㈡次查，被告雖辯稱其係與綽號「小風」男子、林家丞分攤伊
購買5包愷他命之價款一千元云云，且證人林家丞亦於原審審理時翻異前詞而改稱：因綽號「小風」之朋友在「南瓜網咖」店跟伊說要一起玩愷他命的話，就要一起出錢，所以伊給綽號「小風」之朋友六百元，綽號「小風」之朋友將錢交給被告，被告就拿2包愷他命予綽號「小風」之朋友，綽號「小風」之朋友再交給 伊云云 （見原審卷第34頁正面至第36頁正面），惟證人林家丞迭於警詢、檢察官訊問時均證述其於上開時、地，以六百元價格向被告購買2包愷他命乙節，已如前述，其雖於原審審理時證述：伊所謂一起玩毒品之意，是毒品由被告拿出來，伊拿六百元給他，他就給伊2小包愷他命，其中並沒有講到毒品要如何分配、錢要如何分攤的細節，而且只有伊拿錢給綽號「小風」之朋友，伊不清楚還有誰出錢云云（見原審卷第35頁正面），然倘林家丞係與被告一起分攤購買愷他命之價款一千元，則林家丞對被告購得毒品總數量及總金額、每人分攤金錢比例、取得毒品比例等分攤購毒價款之關鍵事項，豈有毫無所悉之理？再者，被告先於警詢時供稱：伊係轉讓愷他命予林家丞云云（見99年度偵字第20571號卷第10頁反面），嗣於檢察官訊問時供稱：
伊在網咖外面抽一根Ｋ煙，有一個不認識的人，算是伊網咖朋友的朋友，就是林家丞，叫伊給他愷他命，伊說不要，之後他就說以原價來買，他跟伊買3小包六百元云云（見99年度偵字第20571號卷第39頁至第40頁），及至原審審理時則供稱：伊騎機車經過「南瓜網咖」，「 阿風 」（筆錄係記載成「 阿峰 」）把伊叫住，伊當場與「阿風」聊天，林家丞從「南瓜網咖」走出來，「阿風」跟林家丞講要不要抽Ｋ煙，「阿風」就問伊說「你身上還有多少Ｋ他命還沒有磨過的」，伊就回答說5包，「阿風」問伊多少錢買的，伊說一千元，「阿風」就說伊等三個人平攤一千元，之後「阿風」如何跟林家丞講，伊不清楚，伊就把5小包的毒品先交給「阿風」云云（見原審卷第13頁正面），再於本院審理時供稱：林家丞從網咖裡面走出來，林家丞知道伊車上有愷他命，「小風」跟他講1包三百元，當時候是「小風」跟他講說伊等三個人平攤，伊一個人出四百元，他們兩個人各出三百元，伊將5包愷他命交給小風，伊從頭到尾都沒有和林家丞講過話云云（見本院卷第38頁反面），觀諸被告自警詢、偵查、原審及本院審理時歷次所供，就被告有無與林家丞接洽交談、被告是否知悉綽號「小風」者如何告知林家丞分攤購毒價款等關鍵事項，前後所供反覆不一，差異甚鉅，其於本院審理時所辯與綽號「小風」者、林家丞約定分攤購買愷他命之價款乙節，已難令本院遽信，且倘被告確有與綽號「小風」之男子、林家丞一起分攤購買愷他命之價款，何以被告對此有利己身事項，於警詢、檢察官訊問時竟始終未提及？況證人即查獲本案之警員胡建弘於原審審理時證稱：查獲當時伊看見被告與林家丞近距離手上有交換拿東西，上前盤查時，林家丞將愷他命丟在水溝蓋上，另外從林家丞身上搜到2包毒品，林家丞當場有說毒品是跟被告買的，才剛剛拿到就被查獲等語（見原審卷第36頁反面、第37頁正面、第39頁反面），證人即另一查獲本案之警員石欣明於原審審理時亦證稱：在網咖前面有看到2個身影在交換東西，下車後馬上接近這2個身影，可以確認就是在庭被告及林家丞等語（見原審卷第40頁反面），顯見被告係當場交付愷他命2包予林家丞。抑有進者，證人胡建弘亦於原審審理時證稱：「（檢察官問：現場除了被告與林家丞之外，是否有其他人？）案發地是公共場所，我們在盤查二人時，有人出入，店家門口有其他人在抽菸，當時我們只有看到被告與林家丞他們在交易毒品，其他人與本案沒有關係，當時我們有請派出所來盤查週邊的人，沒有問題，我們有當場過濾是否有前科、通緝，也有請他們出示證件，所以我們帶同被告與林家丞回去偵辦。當時其他人距離被告與林家丞約有三到五公尺，也沒有對話的情形。」、「（辯護人問：你們是否曾經盤查被告與林家丞外另外一名男子，於搜身後因為沒有搜到東西，所以讓他走？）除了被告與林家丞外，其他人是交給派出所的警員處理，當時有詢問被告與林家丞是否認識在場的其他人，被告與林家丞表示都不認識，其他人也沒有查到犯罪痕跡，所以只有帶被告與林家丞回去警局。」等語（見原審卷第36頁反面至第37頁正面，及第38頁正、反面），核與證人石欣明於原審審理時所證：「（辯護人問：現場除了在庭被告與林家丞之外，是否有其他人？）有其他人，我們有請派出所的人來查證，被告與林家丞都說與其他人不認識，其他人也說不認識被告與林家丞。」等語（見原審卷第40頁反面）相符，益徵警方當場僅見及被告與林家丞二人交易毒品，復於查獲被告、林家丞時，再向被告與林家丞確認後，顯未發現有其他人參與渠等交易毒品之行為，足認證人林家丞於原審審理時所證其與被告、綽號「小風」之朋友一起出錢玩愷他命，並透過綽號「小風」之朋友取得愷他命乙節，係偏袒迴護被告之詞，尚難採信，被告所辯其係與綽號「小風」男子、林家丞分攤購買5包愷他命之價款一千元云云，洵不足採。
㈢按販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販
售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開販賣第三級毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。準此，被告將毒品愷他命販售予林家丞，從中應有牟利之意圖，殆無疑義。
㈣綜上，被告前揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。
本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、 查愷 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。核被告林韋志所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。再按販賣第三級毒品罪之法定刑為重刑，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告就所涉販賣第三級毒品犯行，販售金額僅六百元，數量僅毛重1.36公克，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，尚非惡性極重之大毒梟，倘予以宣告法定最低度刑，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，本院認縱科以販賣第三級毒品罪法定最低度刑，猶嫌過重且失之苛酷，實有情輕法重失衡之情形，顯有可憫恕之事由，就被告所為上開販賣第三級毒品犯行，爰依刑法第59條規定遞減輕其刑。
三、至公訴意旨另謂：被告林韋志竟意圖營利，於99年7月23日晚上8時30分許，在桃園縣中壢市之「凱悅KTV」，向姓名、年籍不詳綽號「大王」之人，以5小包（每包約0.7公克）一千元之價錢，販入愷他命，因認被告此部分行為亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云，訊據被告堅詞否認其係意圖營利而販入該5小包愷他命，辯稱：伊於99年7月23日晚上8時30分剛向綽號「大王」男子拿到愷他命後，係要自己施用，在綽號「大王」男子之車上即有施用等語。經查，被告為警查獲時所採尿液經送驗結果，亦呈愷他命類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司99年8月9日濫用藥物檢驗報告可稽（見99年度偵字第20571號卷第57頁），被告所辯其向綽號「大王」男子購入愷他命之初，係為供己施用乙節，已非無稽，遍觀全案卷，並無證據足資證明被告係意圖營利而販入上開5小包愷他命，自難認被告於販入之初即有將 上開愷 他命販賣以營利之意圖，本件既無證據證明被告意圖營利而販入上開愷他命，即不得認被告有公訴意旨所指其意圖營利而向綽號「大王」之人販入5小包愷他命之行為，惟公訴意旨認被告此部分行為，與前揭論罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審認被告林韋志犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告係於上揭時、地以六百元之價格，販賣第三級毒品愷他命2包予林家丞，被告當場交付該2包愷他命予林家丞，並向林家丞取得販賣之價金六百元，已如前述，原審未察，誤認林家丞係將六百元交予綽號「小風」者，由綽號「小風」者當場轉交予被告，被告再將販售之愷他命2包交予綽號「小風」者，由綽號「小風」者當場轉交予林家丞，即有未合。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告正值青年，竟不事正當營生，不顧愷他命流毒無窮，販賣愷他命供他人施用，對人身有莫大戕害，危害國民身體健康及社會風氣，兼衡被告之素行、智識程度、犯罪動機、目的、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。再按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（參照最高法院100年度第3次刑事庭會議決議），本件警方於林家丞褲袋內所查獲第三級毒品愷他命2包（共毛重1.36公克，因鑑驗使用0.0121公克），係被告販售予林家丞之毒品，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收，至於該愷他命2包，既經被告出售並交付林家丞，而屬林家丞所有，該等外包裝袋已非被告所有，自不能依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收；而鑑驗使用之愷他命部分，因檢驗用罄而滅失，爰不另為沒收之諭知。又本件被告販賣愷他命所得財物，即向林家丞收取之價金六百元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告遭警查獲之際所交予林家丞丟至地面之愷他命1小包（毛重
0.68公克，因鑑驗使用0.0074公克），及於其身上所扣之愷他命1小包（毛重0.39公克，因鑑驗使用0.0071公克），充其量僅能認係供被告本身施用，並無證據證明與被告所為上開販賣第三級毒品予林家丞之犯行有何關聯，基於罪刑相隨不可分之原則，自不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國100年9月6日
刑事第二十庭審判長法官周盈文
法官詹駿鴻法官林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林敬傑中華民國100年9月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。