臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第282號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第282號刑事判決

裁判日期：民國107年05月08日

裁判案由：加重強盜等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第282號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告洪裕雄指定辯護人吳政遇律師上列上訴人因被告加重強盜案件，不服臺灣嘉義地方法院106年度訴字第563號中華民國107年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署106年度偵字第6159號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○恐嚇危害安全、加重竊盜及就不得易科罰金之罪所定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯攜帶兇器踰越牆垣侵入住宅強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月。
扣案改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）及拔釘器壹把均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○受託將所持有具殺傷力改造手槍1枝（持有槍枝部分，業經法院判決確定）交付綽號「阿崴」之人，於民國106年8月16日下午3時30分許，騎乘前日竊得車牌號碼000-00
0號普通重型機車（竊盜部分，亦經法院判決確定）自桃園南下，行經嘉義縣○○鄉○○村○○00○0號乙○○住處（下稱系爭房屋）外時，因身無分文而心生歹意。竟意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意，於背負背包，其內置有客觀上足對他人生命、身體、安全構成威脅，可供兇器使用之拔釘器1把及前揭具有殺傷力之改造手槍1枝，從乙○○住處圍牆旁縫隙，踩踏圍牆旁水管而攀越圍牆進入系爭房屋庭院內（侵入住宅部分未據告訴），再取出上開拔釘器敲破位在後門對面之落地窗玻璃門時，適乙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A車）搭載其2歲兒子返家，因聽到敲擊聲，下車後遂由住處1樓停車庫繞至聲音發出處查看，見狀後大聲斥喝制止甲○○，甲○○因事跡敗露，竟變更為強盜取財之犯意，手持拔釘器往乙○○站立之處趨近，並將其背包打開露出前揭槍枝，故意拿出槍枝半截令乙○○觀看，並自乙○○之近身走過，往上開停車庫方向走去，以加害生命、身體之脅迫方式恫嚇乙○○，致乙○○心生畏懼而不敢反抗，隨即抱住其子由庭院另側之小門迅速逃離現場。甲○○見乙○○離去後，即從前開停車庫內部另扇未上鎖之廚房門，侵入住宅內，在1樓客廳及書房內強取包含車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱B車，車主： 涂林 玉粧）、大門遙控器在內之鑰匙6副、小豬撲滿（內存約150元）、手錶1只等物品。甲○○返回原進入之廚房門離去時，再承續前揭強盜犯意，見乙○○甫駛回之A車車門未關，旋入內取走置於該車副駕駛座為乙○○所有之皮包1個（內有iPhone7行動電話1支、行動電源1台、現金3,500元、○○銀行信用卡1張、○○○○銀行信用卡1張、00000000健身房會員卡1張等物），並持前揭B車鑰匙以發動停於車庫之B車，強取得手後逃逸。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、上訴範圍：上訴人即臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官僅就被告甲○○（下稱被告）被訴加重強盜部分（經原審判處被告犯加重竊盜罪及恐嚇危害安全罪）提起上訴。準此，本院審理範圍僅限於檢察官上訴即被告經原審法院判處加重竊盜罪及恐嚇危害安全罪部分。至於被告非法持有槍枝、竊盜及毀損部分業已確定，尚非上訴範圍，合先敘明。
二、本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第175頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低情事，均可認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力；非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據被告固坦認於案發時間，持拔釘器敲破系爭房屋落地窗
玻璃，遭被害人乙○○（下稱被害人）發覺並喝叱，即走向被害人所在，於打開身上背包並露出背包內半截手槍，致被害人見狀，懷抱幼兒逃離現場。被告見被害人離去後隨走入系爭房屋，拿取屋內及停放系爭地點停車庫A車內等財物，並持屋內取得B車鑰匙，駕駛B車逃逸現場各節，然矢口否認有何強盜犯行，辯稱其準備逃離現場，才與被害人錯身而過。當時擬將槍掏起挪出空間將拔釘器放入背包，才讓被害人看到槍枝，其無意恫嚇被害人。之後進入系爭房屋為找尋大門遙控器俾離開系爭地點，其順手拿走屋內及車上財物，並沒有強盜犯意云云。
㈡此部分事實，除據被告供述前揭犯案情節外，核經證人即被
害人乙○○於警詢、偵查及原審審理時、證人即乙○○之夫 涂靖岳 於偵查時證述在卷（警卷頁6至7背面；偵卷頁36至37背面、73；原審卷頁230至241、247至251），並有國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書1紙、警員 何建宏 106年8月16日製作之職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、贓物認領保管單、責付保管單各1紙、嘉義縣警察局民雄分局106年8月30日嘉民警偵字第1060023827號函檢附扣押物品清單1份、A車與B車之車輛詳細資料報表各1紙、被害人現場照片18張（包括拔釘器為被告丟棄在現場、系爭房屋庭院照明燈遭毀損、A車車門為開啟狀態、A車車內財物遭搜刮、被害人住處門鎖及落地窗遭破壞、屋內遭搜刮等照片）、B車照片4張、扣案上開改造手槍及拔釘器照片1張、被告騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車停於系爭房屋圍牆旁之照片4張、本案現場平面圖
1份及監視器擷取照片4張等在卷可稽（警卷頁8、16至26、29、36至43、47至48；偵卷頁42至44、47至49、74），暨被告所有之背包1個、改造手槍1支（含彈匣1個）、拔釘器1把扣案可佐；此外，關於本件現場狀況、各該出入門口與落地窗位置、門鎖是否遭受破壞等情，復有嘉義縣警察局民雄分局106年11月7日嘉民警偵字第1060030363號函檢附警員何建宏之職務報告、現場平面圖、現場停車庫及廚房門照片、同局106年11月9日嘉民警偵字第1060030496號函檢附警員 李建霖 之職務報告各1份附卷可考（原審卷頁143至
147、155、171至173），堪可採信。㈢被告固以上情置辯，然證人乙○○於偵查中指證「被告露出
包包裡的槍給我看」、「拿一半，他故意拿一半給我看」、「（露出槍時)兩人不到50公分」（偵卷頁36背面），顯與被告供述不小心露出槍枝之情節迥異；證人乙○○復於原審審理時，再證稱「我看到被告拿拔釘器，轉頭看我，我跟他對看，我對被告大吼，我問他要做什麼，被告拿著拔釘器朝我走過來，然後被告經過我身旁時，他包包夾在右腋下的位置，他左手伸進去腋下包包內，把槍拿出來給我看。」「被告右手拿拔釘器、左手伸進去包包裡面掏槍」「他一邊走一邊掏」「他在經過我旁邊時，把槍掏出來」等語（原審卷頁
231、238），仍堅稱被告掏槍之舉屬有意為之，顯然被告行徑對被害人造成相當心理威嚇。又觀諸卷附現場圖，被告行竊前停放機車處，與其遭被害人撞見正敲打落地窗有意行竊位置，與被害人所在，呈鼎立三角對應關係，被告聽聞被害人喝叱後，竟走向被害人所在方向，而非避開被害人遁走，其是否有意逃離現場，即非無疑。再者，被告因遭屋主撞破歹行大聲喝叱之際，竟無畏罪懼退反應，猶手持客觀上足對他人生命、身體、安全構成威脅之拔釘器走向被害人所在並擦身而過，無異對被害人施加急劇心理壓力，遑論被告於接近被害人時始伸手入背包掏槍並在被害人面前露出部分槍身，均可推知被告有意對被害人展露強大武力優勢。又被告自承案發時身高168.6公分、體重125公斤（本院卷頁183），已較常人身軀龐大亦有體魄優勢，實難認被告前揭惡意趨近掏槍之舉動，無脅迫被害人之用意。雖被告抗辯伊當時有意逃離，為收起拔釘器，方才先掏出槍枝挪出位置俾擺放手上拔釘器云云，然被告與被害人錯身之際方掏出槍枝露出槍身，業經被害人證述如前。且被告彼時尚在被害人住居範圍而未脫離他人場域支配空間，更有動機恫嚇屋主勿輕舉妄動，俾順利逃脫或遂其犯行，當無收起手持器械之可能。再由卷附扣案槍枝及拔釘器照片，兩物均體積不大，拔釘器其中一端更屬狹長條狀，被告當無取出槍枝方可置入隨身背包，或刻意將之置放槍枝底下之理。況被告於原審審理時，亦明確供稱「我當時槍枝拿半截出來，目的是為了要讓被害人害怕，不要再大聲叫阻止我」等語（原審卷頁296），益徵被告掏槍之舉，確有恐嚇、脅迫被害人之主觀犯意無誤。是被告前揭辯詞，顯為事後杜撰之詞，尚無可採。
㈣按強盜罪所謂「不能抗拒」，係指行為人所為強暴、脅迫等
不法行為，就當時之具體事實，予以客觀判斷，足使被害人身體或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言；即行為人行為是否足以壓抑被害人意思自由，應就當時具體事實客觀判斷，依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為據，不以被害人主觀意思為準（最高法院99年度台上字第4069號、99年度台上字第3081號及100年度台上字第1103號判決意旨可供參照）。經查，被告手持拔釘器走向被害人，於擦身之際露出部分槍枝之過程，固未有任何言語，或直接以手中之拔釘器或逕取出背包內之改造手槍直接壓制被害人身體，並任由被害人乙○○抱住其子迅速離去，然被告除藉體魄優勢走向被害人，已對被害人形成心理壓力，竟又對被害人展露強大武器優勢，對體力明顯處於弱勢之被害女子及隨側幼兒，客觀以斷，被害人除盡力逃逸，任憑被告搜刮財物外，已無從對抗被告展現之強勢武力，應認被害人對所有物權利主張之意思自由已完全被壓制，其精神上已達於不能抗拒之程度。而被告本有進入被害人家中取得財物之不法所有意圖，雖原基於竊盜之犯意而為，卻於遭被害人發覺後，以強勢武力脅迫被害人，至被害人不能抗拒，猶壓制被害人意思自由，令其放棄家中財物而逃離現場後，侵入被害人住宅內，其原竊盜犯意已形提昇為強盜之意思，進而強取車庫停放車輛A車內財物、屋內包含大門遙控器在內之鑰匙6副、小豬撲滿等物，並開走B車得逞。被告前揭強取財物行為與其對被害人施加優勢武力之脅迫行為，有時空之緊密連接關係，與強盜罪之犯罪人選擇對他人身體自由與人身安全較為危險之方式，遂行非法侵害他人財物之行為，應予重罰之立法意旨相符，應認被告此部分犯行與強盜罪之構成要件該當。
㈤綜前各節，被告辯詞尚難憑採，本案事證明確，被告強盜犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身
體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須強盜時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號刑事判例意旨參照）。查被告為本案犯行時所持用之拔釘器為長28公分，一端尖銳，金屬製之物，以其攻擊他人將導致他人受傷一節，已據原審法院當庭勘驗屬實（原審卷頁242）；又扣案槍枝擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局鑑定書1份在卷可考（偵卷頁50），該拔釘器與改造手槍均屬客觀上足對他人生命、身體、安全構成威脅之兇器無訛。是核被告所為，係犯強盜罪，而有刑法第321條第1項第1、2、3款攜帶兇器踰越牆垣侵入住宅之加重處罰情形，應論以同法第330條第1項攜帶兇器踰越牆垣侵入住宅強盜罪。
㈡被告前因過失傷害案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地
院）以100年度交簡字第559號判處有期徒刑2月確定（第1案）；因竊盜案件，經高雄地院以99年度審易字第4485號判處有期徒刑11月、11月，應執行有期徒刑1年8月，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以99年度上易字第1274號判決上訴駁回確定（第2案）；因施用毒品案件，經高雄地院以99年度簡字第1869號判處有期徒刑3月確定（第3案）；因竊盜等案件，經高雄地院以99年度訴字第1523號判處有期徒刑5月、4月、8月、4月，應執行有期徒刑1年8月確定（第4案）；因施用毒品案件，經高雄地院以99年度簡字第2060號判處有期徒刑3月確定（第5案）；因搶奪案件，經高雄地院以100年度審訴字第213號判處有期徒刑10月確定（第6案）；因竊盜案件，經高雄地院以100年度易字第934號判處有期徒刑4月，經高雄高分院以100年度上易字第1099號判決上訴駁回確定（第7案）；因侵占案件，經高雄地院以100年度簡字第4052號判處有期徒刑4月確定（第8案）。上開第1至8案，復經高雄高分院以101年度聲字第672號裁定應執行有期徒刑5年2月確定，於104年5月18日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於104年
9月9日縮刑期滿，其假釋未經撤銷，未執行之刑視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、撤銷改判理由：原審以被告犯罪事證明確據以論罪科刑，固非無見，惟被告藉體魄優勢走向被害人，已對被害人形成心理壓力，竟又對被害人展露強大武器優勢，被害人已無從對抗被告展現之強勢武力，應認被害人對所有物權利主張之意思自由已完全被壓制，其精神上已達於不能抗拒之程度。而被告於被害人放棄對所有物權利主張後強取財物與其對被害人施加優勢武力之脅迫行為間，復具有時空緊密連接關係，應構成強盜罪。原審以被告前揭犯行尚未使被害人之意思自由達全面壓制而喪失之程度，且被告取得財物與施加被害人恐嚇行為間亦無因果關係，認被告此部分犯行分別構成恐嚇罪及加重竊盜罪，其認事用法難謂允當，檢察官提起上訴主張原審此部分之判決不當，應有理由，原判決就此部分既有前揭可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，不得易科罰金之罪部分所定應執行刑因失所附麗，一併撤銷。爰審酌被告年輕力盛，素行不端，未思奮勉，好逸惡勞，斟酌犯罪動機、手段、目的、造成被害人身心受到相當程度創傷，兼衡其自陳：國小畢業之智識程度，未婚無子女、羈押前職業為臨時工、有工作時1日薪水約2,800元之家庭生活狀況，並考量相關科刑意見等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、沒收部分㈠扣案改造手槍1枝、拔釘器1把為被告用以犯本案加重強盜犯
行所用之物，僅拔釘器屬被告所有之物，改造槍枝則為「阿崴」所有，此據被告供承在卷（原審卷頁60），該拔釘器1把，應依刑法第38條第2項規定，宣告沒收，固屬無疑。然扣案槍枝，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，業經內政部警政署刑事警察局鑑定無誤，有該局106年8月30日刑鑑字第1060085348號鑑定書在卷可參（偵卷頁50），顯屬違禁物，依刑法38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收，雖被告本案另被訴持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，業經原審判決沒收前揭改造槍枝確定，然既無證據證明業已執行完畢而滅失，仍應依刑法第38條第
1項規定，宣告沒收。㈡被告本案強盜取得財物，除現金3,500元部分未尋得外，其
餘財物皆已發還被害人，業據被害人陳述在卷（偵卷頁37、45至46），應依刑法第38條之1第1項前段規定，就3,500元被告犯罪所得部分諭知沒收，因未據扣案，併依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第47條第1項，第38條第
1項、第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官陳昱奉提起公訴，檢察官林津鋒提起上訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國107年5月8日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官林福來法官王慧娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林峪至中華民國107年5月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。