裁判字號：臺灣桃園地方法院106年訴字第39號民事判決
裁判日期：民國106年04月28日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣桃園地方法院民事判決106年度訴字第39號原告 連勝雄 訴訟代理人 蔡岳龍 律師
黃立心 律師 楊雅筑 律師被告 黃政雄 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國106年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第255條第
1項第2款之規定自明。經查，本件原告起訴時，聲明求為判決：確認被告對原告所有坐落桃園市○○區○○段000地號、244之3地號，及同段1643建號建物，經桃園市桃園地政事務所以105年桃資登字第329510號收件，於民國105年
9月22日設定登記之最高限額抵押權所擔保之債權不存在；以及被告應將上開土地建物以105年桃資登字第329510號收件（按：應係329520號之誤載），於105年9月22日設定登記之最高限額抵押權登記及預告登記均予以塗銷。嗣原告於
106年3月28日具狀為訴之追加，追加聲明求為判決：確認被告對原告所有上開最高限額抵押權所擔保之債權本金於超過新臺幣（下同）180萬元部分不存在；以及被告應將原告所有上開房地之最高限額抵押權及預告登記予以塗銷，並將之列為備位聲明，而原訴之聲明則改列為先位聲明（見本院卷第152至153頁）；於106年4月10日言詞辯論期日，再當庭撤回先位聲明之請求。因原告前開追加及變更之訴與原訴請求之基礎事實同一，揆諸前開說明，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊於105年9月22日，以所有坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地，及其上建號1643即門牌號碼桃園市○○區鎮○街○○○號6樓之2建物（下稱系爭房地），提供伊妹夫即訴外人 程啟 明向被告借款之物上擔保，為被告設定以桃園市桃園地政事務所105年9月20日桃資登字第329510號收件，權利價值為最高限額600萬元，存續期間不定期限，伊為義務人兼債務人之抵押權登記（下稱系爭抵押權登記），以及同日桃資登字第329520收件之預告登記（下稱系爭預告登記）。然伊與 程啟明 僅有向原告借款180萬元，超出180萬元之系爭抵押權擔保債權並不存在，被告既無法舉證證明其確有借款超出180萬元之金額予程啟明，則系爭抵押權擔保之抵押債權，於超過180萬元範圍，並不存在，爰依法提起本訴，並聲明求為判決：如變更後之訴之聲明所示。
二、被告則以：原告與程啟明於102年間共同簽發本票曾向伊借款180萬元，惟始終並未清償，嗣於105年間，伊與原告、程啟明重新就上開180萬元借款簽立借據、本票及辦理系爭抵押權登記。系爭抵押權所擔保之債權確實存在，原告訴請確認系爭抵押權擔保之抵押債權不存在，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告於102年1月18日，持其所有系爭房地以為借款之物上擔保，並經被告指定由原告為 林莉梅 設定以桃園市桃園地政事務所102年1月17日桃資登字第23050號收件、權利價值為180萬元、原告為義務人兼債務人之普通抵押權登記。
㈡、原告於105年9月22日，再以系爭房地作為物上擔保，為被告設定以桃園市桃園地政事務所105年9月20日桃資登字第329510號收件，權利價值為最高限額600萬元，存續期間不定期限，原告為義務人兼債務人之抵押權登記（下稱系爭抵押權登記），以及同日桃資登字第329520號收件之預告登記（下稱系爭預告登記）。
㈢、兩造對於本院卷第30至32、33至35頁、第103至105頁、第
108頁、第110至112頁之文書形式真正性均不爭執。
㈣、系爭抵押權登記設定契約書上關於原告之印鑑章、印鑑證明及所有權狀均為真正。
四、本件爭點：
㈠、原告主張系爭抵押權登記所擔保之債權，於超過180萬元部份之債權，並不存在，有無理由？
㈡、原告主張依民法第767條之規定，請求塗銷系爭抵押權登記及預告登記，有無理由？如有，原告可以請求塗銷之範圍為何？
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。次按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號判例要旨參照）。
又不動產所有人同意以其不動產為供他人（債務人）對債權人債務之擔保，而與債權人約定將該不動產設定抵押權者，該抵押權設定之債權契約當事人為不動產所有人與債權人，債務人非契約當事人，倘就該抵押權設定之法律關係有爭執，以契約當事人為訴訟當事人即為已足，不以列債務人為必要（最高法院102年度台上字第194號判決意旨併參）。查，本件原告起訴主張其與被告間之系爭抵押權所擔保債權，於逾180萬元之範圍並不存在，惟為被告所否認，揆諸前開說明，原告提起本件訴訟，雖未向程啟明一併起訴，惟其向被告請求確認系爭抵押權所擔保之債權，逾180萬元之範圍均不存在，仍有確認之法律上利益，合先敘明。
六、得心證之理由：
㈠、原告主張系爭抵押權登記所擔保之債權，於超過180萬元部份之債權，並不存在，有無理由？⒈按不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，民法第760條
定有明文。又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第2432號判例意旨參照）。
⒉查，觀諸系爭抵押權設定登記契約書記載，系爭抵押權為最
高限額抵押權，該抵押權設定登記契約之權利人即債權人為被告、義務人兼債務人為原告、債務人為程啟明，擔保債權總金額為600萬元、擔保債權種類及範圍則係擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、墊款、匯款、收據、票據、保證、背書、損害賠償、買賣交易契約等債務並包括其利息、遲延利息、違約金、行使抵押權之訴訟及非訟費用，此有上開登記契約書在卷可稽（見本院卷第71頁）。是依上開公示之記載，足見系爭抵押權所擔保者，乃係被告本人及訴外人程啟明對原告所負擔過去所負現在尚未清償、現在以及未來之債務甚明。
⒊其次，程啟明於105年9月21日曾向被告借款400萬元乙節
，業據被告提出借款契約書、收款憑證、本票影本等件為證（見本院卷第103至105頁），原告亦不爭執上開文書證據之形式真正性（見本院卷第162頁），顯見程啟明在系爭抵押權於105年9月22日完成設定登記之前，即已向被告借款
400萬元甚明。茲因系爭抵押權所擔保之範圍，乃係包括抵押債務人對原告過去所負現在尚未清償之債務，而程啟明既為系爭抵押權設定登記契約之抵押債務人，則上開程啟明於系爭抵押權設定登記前向原告所借之400萬元借款債權，縱係發生在系爭抵押權設定之前，仍應屬系爭抵押權所擔保之範圍無誤。原告空言主張程啟明之債務並非系爭抵押權所擔保云云，非有理由，不足採憑。
⒋再者，原告於本院最後言詞辯論期日，業已當庭先後坦言：
「程啟明與原告有向被告借款180萬元」、「（與原告確認，當初究竟有無另外在105年9月20日，再向被告借款另一個180萬元？）只有借款一次180萬元，該部分金額之借款的情形及再次簽約、簽發本票、收據的情形，如被告前次庭期答辯理由所述」等語（見本院卷第161頁、第163頁），而被告於106年2月20日言詞辯論期日，則係當庭陳稱：「連勝雄、程啟明在102年間有向我借款180萬元。……這筆錢一直都沒有清償，……，後來因為本票過了3年就已經沒有效了，所以我就要求重新設定抵押權，並簽發借據、本票及收據」等語（見本院卷第116頁）。依此以言，本案系爭抵押權所擔保之債權範圍，除有上開程啟明向原告借用之40
0萬元借款外，尚有原告與程啟明共同向被告借款之180萬元款項，合計金額為580萬元，且未超過系爭抵押權所設定擔保之金額600萬元之事實，即屬明確，可以認定。
⒌原告雖以被告當庭所提出之103年1月9日最高限額抵押權
設定契約書，主張該抵押權所設定擔保之金額既為240萬元，然程啟明私下借款既已累積到400萬元，則該部分之金額自然不在系爭抵押權之擔保範圍內云云（見本院卷第163頁、第165至166頁）。惟查，關於原告於103年1月9日純以義務人之身分申設予被告之240萬元最高限額抵押權，核與本件原告於103年9月20日以債務人兼義務人身份所申請設定予被告之600萬元最高限額抵押權，二者並非同一抵押權，互不相關。是以，縱令程啟明上開400萬元借款債務，非屬在103年1月9日之最高限額抵押權所擔保之範圍內，然系爭抵押權既已將擔保範圍擴及於抵押債務人過去所負尚未清償之債務在內，則前述原告與程啟明過去之180萬元借款，以及程啟明個人過去之400萬元借款，因均屬抵押債務人過去所負尚未清償之債務，自應為系爭抵押權擔保效力所及。是以，原告以此主張逾180萬元部分之抵押權擔保債權不存在云云，實無理由，本院不能採憑。
⒍原告再主張：本件依照臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）
94年度訴字第211號判決理由，應由被告舉證證明系爭抵押權所擔保之借款確實發生且尚未消滅云云（見本院卷第7頁）。惟查，於獨立民事訴訟之裁判時，民事法院法官依法獨立審判，本不受其他法院判決認定事實或理由之影響，是原告以上開新竹地院之判決理由，主張本件應由被告舉證證明系爭抵押權之擔保債權存在且未消滅云云，已嫌無據。其次，關於系爭抵押權所擔保之債權，乃分別為原告與程啟明向原告之借款180萬元，以及程啟明向原告之借款400萬元乙節，業經被告提出上開事證資料加以證明屬實，有如前述，本件被告既已成功證明系爭抵押權之擔保債權存在，而無本案事實陷於真偽不明之狀態，自無客觀舉證責任分派之必要。況按否認法律關係存在或主張消極之事實者，依「否認者無庸舉證」之舉證責任分配原則，就此消極事實應不負舉證責任（最高法院19年上字第385號、20年上字第709號、42年台上字第170號判例意旨參照），因關於「系爭抵押權之擔保債權未消滅」乙節，乃屬消極事實，揆諸前開說明，被告尤無就此部分之事實負舉證責任。是原告就此所為之主張，並非有據，為本院所不採。
⒎從而，因系爭抵押權所擔保之範圍，同時及於上開180萬元
及400萬元之借款債權，且加總後仍在系爭抵押權擔保金額範圍內，原告主張系爭抵押權所擔保之債權僅有180萬元之債權云云，非有理由，本院不能准許。
㈡、原告主張依民法第767條之規定，請求塗銷系爭抵押權登記及預告登記，有無理由？如有，原告可以請求塗銷之範圍為何？⒈查，系爭抵押權及其所擔保之總計580萬元之借款債權，既
均仍存在，則上開580萬元借款債權自仍應受系爭抵押權擔保效力所及，被告為使自己之借款債權獲得擔保，因而設定系爭抵押權登記，難認係妨害原告所有權之行為。原告主張依民法第767條之規定，請求塗銷系爭抵押權之登記云云，並無理由，本院無從准許。
⒉其次，原告雖另同樣依民法第767條之規定，請求塗銷系爭
預告登記云云。惟觀諸卷附設定登記契約書，其上載有流抵約定，記明：「擔保之債權屆清償期而債務人未為清償時，抵押權人（即權利人）有權要求擔保物提供人（即義務人）將擔保物所有權移轉於抵押權人」等語（見本院卷第70頁）。顯見兩造間確有就系爭房地之所有權移轉加以約定甚明。茲因預告登記旨在保全債權請求權之行使，而被告因上開流抵約定所取得請求移轉系爭房地所有權之債權請求權，迄至本案言詞辯論終結時為止，又未消滅或確定不發生，則原告主張依民法第767條之規定逕予塗銷系爭預告登記云云，亦無理由，不足為取。
七、綜上所述，本件系爭抵押權所擔保之債權，既同時及於原告與程啟明各自向被告之債權債務關係，則不論係原告與程啟明共同向被告借款之180萬元，抑或係程啟明向被告借款之
400萬元，因加總後未逾系爭抵押權所擔保之600萬元金額，自應均為系爭抵押權擔保效力所及。是以，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權，在超過180萬元部分之債權，並不存在云云，並無理由。其次，因系爭抵押權及其擔保債權擔保總額達於580萬元，且均有效存在，而被告本於流抵約定以請求原告移轉系爭房地所有權之債權請求權並未消滅，亦非確定不會發生，則原告主張依民法第767條之規定，請求塗銷系爭抵押權登記及系爭預告登記云云，亦無理由，依法應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國106年4月28日
民事第三庭法官呂綺珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年4月28日
書記官金秋伶