裁判字號：臺灣高等法院91年重上字第384號民事判決
裁判日期：民國91年12月17日
裁判案由：損害賠償
台灣高等法院民事判決九十一年度重上字第三八四號
上訴人聲寶股份有限公司法定代理人 陳盛沺 被上訴人乙○○被上訴人甲○訴訟代理人 劉興漢 右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年七月二十五日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第五六六一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人甲○與 蔡正儀 應連帶給付上訴人新台幣壹仟叁佰玖拾捌萬零陸佰捌拾肆元，及自民國九十年十一月二十一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人甲○與蔡正儀連帶負擔。
本判決命被上訴人甲○給付部分，於上訴人以新台幣肆佰陸拾柒萬元或同額之華南商業銀行可轉讓定期存單為被上訴人甲○預供擔保後得假執行，但被上訴人甲○如於假執行程序實施前以新台幣壹仟叁佰玖拾捌萬零陸佰捌拾肆元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠第一審判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人等應與蔡正儀連帶給付上訴人新台幣（下同）一三、九八
０、六八四元及自民國九十年十一月二十一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈢上訴人以現金或同額華南商業銀行可轉讓定期存單為被上訴人供擔保後得為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠蔡正儀確實取得被上訴人乙○○之授權：
⒈被上訴人乙○○係蔡正儀之父，二人同住於台北市○○區○○路○○○號。本
件受僱人蔡正儀之侵占罪行被發現時，上訴人立即於九十年七月五日寄發存證信函予乙○○，請求其負保證人之賠償責任，並於九十年八月二十四日查封其不動產，當時二人均未否認乙○○係蔡正儀之保證人，足證乙○○確實同意擔任蔡正儀之保證人。雖被上訴人乙○○於原審辯稱其於原告為假扣押時即命限期起訴而為異議云云，但「限期起訴」係法律規定之程序，並不等同於對授權之「異議」，故不能據以推翻被上訴人乙○○當初之授權。
⒉原審準備程序中，蔡正儀自認保證書上之乙○○及甲○之簽名皆為其代簽，且
自認甲○之簽名係取得其授權，但否認取得乙○○之授權。則依據經驗法則，蔡正儀既能取得未同住一起之朋友之授權，當無不能取得同住一屋簷下之父親之授權之理；故蔡正儀既能取得未同住一起之朋友之同意，其竟宣稱未取得同住一屋簷下之父親之同意，顯然違背經驗法則，其否認取得其父之授權，顯係事後維護其父以脫免賠償責任之藉口，不得為信。被上訴人乙○○自應與蔡正儀負連帶賠償責任。
㈡蔡正儀確實取得被上訴人甲○之授權：
被上訴人甲○主張其未擔任蔡正儀保證人部分亦不足採，蓋如上所述，蔡正儀已供認甲○之簽名係取得其授權。
三、證據：除援用原審所提證據外，另請求鑑定保證書上乙○○、甲○之簽名為真正。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，被上訴人乙○○另補稱略以：本件被上訴人於上訴人為假扣押時，即依法聲請原審法院命限期起訴，以茲究明事實，上訴人方於期限內提起本訴。該向法院聲請之理由，實質上即在於否認授權。故被上訴人並無「未表示異議」，亦無何「默示同意」為原審被告蔡正儀人事保證人之情事，上訴人僅謂被上訴人接獲其存證信函時未否認，即「視為」承認，並無法律依據。
三、證據：援用原審立證方法。理由
一、上訴人起訴主張一審被告蔡正儀係其公司之員工，於八十七年十月間進入上訴人公司擔任營管部北區營管課會計一職，被上訴人乙○○、甲○則為蔡正儀之人事保證人。自八十八年十一月份起，蔡正儀利用職務之便，意圖為自己不法之所有，將上訴人業務員交予其收納之公款，侵占入己，並以偽造假票據票號等方法掩飾其犯行，共計侵占上訴人公款一千三百九十八萬零六百八十四元，蔡正儀不法侵害上訴人上開款項，致上訴人受有損害，自應負賠償之責，而被上訴人乙○○、甲○為蔡正儀之人事保證人，依系爭保證書第一條第一款之約定，對於蔡正儀侵占上訴人公司款項行為所造成之損害，應負連帶賠償責任，爰依侵權行為損害賠償請求權及人事保證契約請求蔡正儀、乙○○、甲○連帶賠償上開款項等情。
二、被上訴人乙○○則以：其從未為蔡正儀向上訴人有任何人事保證之承諾，亦從未見過上訴人所提系爭保證書，亦未在系爭保證書上簽名，且人事保證契約為要式契約，被上訴人乙○○既未親自簽名，如何能謂與上訴人間有書面合意之要式行為。被上訴人甲○則以：伊自始未擔任蔡正儀之人事保證人，只是曾交付身分證影本委託蔡正儀代辦行動電話，上訴人所提系爭保證書上連帶保證人「甲○」之簽名及相關人事資料，應係蔡正儀根據甲○交付之身分證影本而記載，被上訴人甲○與上訴人間既無人事保證契約關係存在，上訴人主張被上訴人甲○就蔡正儀侵占上訴人公司款項，應與蔡正儀負連帶賠償責任云云，顯無理由等語，資為抗辯。
三、查本件上訴人依侵權行為及人事保證契約之法律關係，請求一審被告蔡正儀及被上訴人應連帶賠償一、三九八、六八四元及其法定遲延利息，原審為蔡正儀敗訴之判決，而駁回上訴人對被上訴人乙○○、甲○之請求，蔡正儀未提起上訴，故此部分應已確定。本件應審酌者厥為系爭人事保證契約是否有效？被上訴人乙○○、甲○是否應負保證人之賠償責任？茲分別說明如后：
四、被上訴人乙○○部分：㈠按稱人事保證者，謂當事人約定，一方於他方之受僱人將來因職務上之行為而應
對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約。前項契約，應以書面為之，民法第七百五十六條之一定有明文。此項規定於民法債編修正施行前成立之人事保證，亦適用之，民法債編施行法第三十五條復有明文。本件系爭人事保證書雖簽訂於八十七年十月二十日，揆諸前揭條文所示，即應適用八十八年五月五日施行之民法第七百五十六條之一之規定，亦即人事保證應以書面為之。
㈡按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一
百五十三條第一項定有明文。是契約之成立，須有要約與承諾二者意思表示一致之事實始足當之，若無此事實，則契約尚未合法成立，自不發生契約之效力。本件系爭保證書上關於連帶保證人乙○○之簽名及相關人事資料，係由蔡正儀代簽及書寫一節，為蔡正儀所自認，並為上訴人所不爭執，乙○○既未在系爭保證書上簽名，則除非上訴人證明被上訴人乙○○有授權他人簽名為保證人之事實，否則上訴人與乙○○間即無成立人事保證法律關係之可言。
㈢上訴人雖主張系爭保證書係由乙○○授權蔡正儀簽名，系爭保證書已對乙○○發
生效力云云，惟為乙○○所否認。查乙○○未在系爭保證書上簽名，已如前述，而上訴人對於乙○○授權蔡正儀簽名表示同意訂立人事保證契約之有利於己之事實，依舉證責任分配法則，即負有舉證之責。上訴人雖主張蔡正儀之侵占罪行被發現時，上訴人立即於九十年七月五日寄發存證信函予乙○○，請求其負保證人之賠償責任，並於九十年八月二十四日查封其不動產，乙○○、蔡正儀二人當時均未否認乙○○係蔡正儀之保證人，足證乙○○確實同意擔任蔡正儀之保證人云云。惟查，乙○○未在系爭保證書上簽名，且未對於系爭人事保證之要約為承諾，已如前述，縱乙○○事後於上訴人依人事保證契約請求其負損害賠償責任時未立即表示異議，亦不因其單純之沈默，而認為已默示承認其為連帶保證人。況乙○○辯稱其於上訴人為假扣押時，即聲請原法院命上訴人限期起訴，以茲究明事實，上訴人方於期限內提起本訴等情，此為上訴人所不爭執，故乙○○即無默示同意為蔡正儀人事保證人之情事。是上訴人上開主張，尚無可採。
㈣上訴人復主張：蔡正儀係乙○○之子，其對於另一保證人甲○既已事先取得授權
（詳後述），則依經驗法則，當無不能取得其父乙○○之授權；且蔡正儀提供乙○○之身分證正反面影本予上訴人簽定員工保證契約，亦足以證明乙○○確實有授權云云。惟查：
⒈依蔡正儀於原審陳稱：「保證契約書中三人的簽名都是我簽的，我平時與父母
同住，我爸爸（被告乙○○）的部分是我自己拿身分證影本填寫，事先未經過我父親的同意，因為我的父親很忙，他有身分證影本放在抽屜，我自己私下去拿來填寫。」（見原審卷第二五頁）。是依蔡正儀所述，乙○○之身分證影本係蔡正儀擅自於抽屜取走提供予上訴人，並無證據證明係乙○○將其身分證影本交付予蔡正儀。且縱認該身分證影本確係乙○○所交付，然其交付之目的為何？是否係供本件保證之用？上訴人復未舉證以實其說，自不得僅因單純交付身分證影本，即遽認授權保證之意思存在。
⒉又乙○○雖係蔡正儀之父，然此身分關係尚不足推認乙○○必有授權蔡正儀代
立人事保證契約之意思，縱蔡正儀曾取得另一保證人甲○之授權，亦與乙○○有無授權保證無關，故上訴人此部分主張，亦不足採。
㈤綜上所述，本件上訴人主張被上訴人乙○○應負人事保證之賠償責任，即不足採。
五、被上訴人甲○部分：㈠上訴人主張甲○應負人事保證保證人之責任，業據提出聲寶股份有限公司員工保
證書（原審卷第八頁），雖甲○辯稱：「其於八十五年至八十七年間，因公經常出國，復於八十八年四月起定居荷蘭，上訴人主張甲○為蔡正儀人事保證人一節，核與事實不符，因甲○自始未擔任蔡正儀之人事保證人，甲○只是曾交付身分證影本委託蔡正儀代辦行動電話，故上訴人所提員工保證書上連帶保證人「甲○」及其相關住址、戶籍地址、身分證字號、電話、與被保人關係、年齡等資料，均非甲○所填寫，其上字跡與甲○平日書寫之字跡亦不符，上開甲○個人年籍資料，應係蔡正儀根據甲○所交付之身分證影本而記載」云云。
㈡惟據蔡正儀於原審迭稱：「保證契約書中三人的簽名都是我簽的，：：：被告甲
○是我朋友，在他來我家時，時間是在晚上，我事先有告訴他，我就拿他的身分證影本填寫」（原審卷第二五頁九十年十二月十二日準備程序筆錄）。又「甲○部分的簽名也是由我代筆，我有口頭跟甲○講過。」（原審卷第一三五頁九十一年三月十二日準備程序筆錄）。是該員工保證契約書上「甲○」之簽名雖非被上訴人甲○親自簽立，然既係由蔡正儀事先告知甲○，且由甲○交付身分證影本供該員工保證契約之用，顯見甲○應有授權蔡正儀代簽系爭保證契約之意思，則被上訴人甲○自應依其授權負保證人之責任。
㈢又系爭保證契約係於八十七年十月二十四日所簽立（原審卷第八頁），則縱被上
訴人所辯，其於八十五年至八十七年間經常因公出國，且於八十八年四月起即定居荷蘭等情確屬實在，亦無礙於上開授權責任之成立。
六、綜上所述，上訴人基於人事保證契約之法律關係，請求被上訴人甲○應與蔡正儀連帶給付一千三百九十八萬零六百八十四元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十年十一月二十一日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，此部分應予准許。逾此所為之請求（按即對被上訴人乙○○請求部分），為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核與法並無不符，上訴意旨，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、至上訴人另聲請就系爭員工保證契約書上甲○及乙○○之簽名送請鑑定是否為其二人親簽乙節，由於蔡正儀於原審已陳稱該保證書上「甲○、乙○○及蔡正儀」三人之簽名均係蔡正儀所書寫，且觀諸該保證書手寫部分之筆跡、神韻、肉眼觀察，即知確屬同一人所為，亦即甲○、乙○○之簽名確係蔡正儀所代簽，此復為上訴人於原審所不爭執，是本件核無再送鑑定之必要，併此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月十七日
民事第十八庭
審判長法官蔡秀雄
法官鄭純惠法官陳金圍右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年十二月十七日
書記官章大富附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。