裁判字號：臺灣高等法院91年上更㈠字第69號民事判決
裁判日期：民國91年12月17日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院民事判決九十一年度上更㈠字第六九號
上訴人乙○○被上訴人甲○○複代理人 呂道明 右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十八日臺灣士林地方法院八十七年度重訴字第二五號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）二百五十五萬五千三百零二元，及自民國八十七年九月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
確認兩造間八十二年十一月十七日之六百萬元消費借貸關係不存在。
第三項聲明准以現金或同額之華南商業銀行無記名可轉讓定期存單為擔保條件之假執行宣告。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：伊與訴外人 林恩生 同為陸根記建設股份有限公司（下稱陸根記公司）董監事而有往
來，八十二年間，伊因需資金二百萬元贊助建廟，擬出售所有坐落 台北市 ○○段○○○○○號土地（以下稱系爭土地），林恩生表示欲向銀行貸款購買，伊乃於同年十一月十一日與林恩生簽訂土地買賣草約，並將系爭土地權狀交付林恩生，同年月十五日林恩生表示徵得訴外人 紀崇欽 同意共同投資購買，乃將原草約作廢，另訂新約。
林恩生等人買入土地後，要求暫不過戶，並要求將系爭土地設定第一順位扺押權以
便向銀行貸款，另設定第二順位扺押權予買方，以擔保已付價金，伊乃於簽立買賣契約同日在林恩生位於台北市○○○路○段辦公室於空白之扺押權設定契約書簽名蓋章，並簽發面額六百萬元本票（下稱系爭本票）交付林恩生以為債權憑證。
林恩生未持伊已簽名蓋章之空白扺押權設定契約書向銀行借款，而透過訴外人林玉
璇、 陳愛珠 對外向被上訴人借款之事實，伊並不知情，而被上訴人將以臺灣銀行為付款人、面額六百萬元之支票（下稱台支）交付陳愛珠轉交林恩生，由林恩生交予訴外人 陳永誠 等人兌現，借款利息亦由林恩生按月支付，林恩生並簽發支票為清償渠向被上訴人借款之方法，被上訴人從未向伊要求利息，系爭土地上扺押權亦經被上訴人同意塗銷，足見伊確未向被上訴人借款。
被上訴人主張渠係因借貸關係而取得系爭本票，則兩造為直接當事人，伊自得以原
因關係而為抗辯，而伊並未向被上訴人借款，被上訴人亦未交付款項予伊，兩造間並無借貸關係，被上訴人卻執系爭本票聲請強制執行，伊自得確認兩造間關於六百萬元借貸關係不存在。
兩造間既無借貸關係，被上訴人以系爭本票聲請裁定強制執行，拍賣伊所有系爭土
地，受償二百五十五萬五千三百零二元，即為不當得利，並侵害伊之所有權，伊得依侵權行為規定及不當得利規定，請求被上訴人返還利益及賠償損害。
被上訴人明知與伊並無借貸關係，仍執有伊簽發之系爭本票，顯係惡意取得票據，縱認系爭本票係林恩生交付，伊亦得據為抗辯。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提契約書一紙為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：上訴人於八十二年十一月十五日在以系爭土地為標的物之抵押權設定書及其他特約
事項書上「債務人兼義務人」欄簽名蓋章，辦理本金最高限額七百二十萬元之第一順位抵押予伊。
伊己將六百萬元之台支交付 林玉璇 ，轉交陳愛珠，再轉交上訴人，上訴人則將之借予林恩生，再轉交陳永誠、 候偉昌 提示兌現。
上訴人確係缺錢而委由林恩生對外借款，伊查明抵押系爭土地之所有人、抵押債務
人、抵押義務人均為上訴人，復有上訴人簽發之本票為擔保，始同意貸與六百萬元予上訴人，該台支既已交付上訴人委託之人，當即生交付之效力，被上訴人稱借款係林恩生所借云云，顯非可信。
被上訴人與林恩生、紀崇欽之土地買賣，實係通謀虛偽之意思表示，其形式與一般
正常之土地買賣契約差異甚大，就付款方式、期間、買受人應有部分之比例均未有約定，顯係上訴人欲免土地被拍賣所為之假買賣。
上訴人既蓋妥抵押權登記書，又將本票交與林恩生，囑託林恩生辦理抵押借款，自屬已授與林恩生借款之代理權限，其臨訟否認，自無可信。
伊所以塗銷系爭土地上六百萬元之抵押權，是因為上訴人告訴伊需塗銷後始得向台
北銀行貸款二千八百萬元，以便清償伊之債權，詎料伊塗銷後，該貸款始終未能辦成。
叁、證據：援用原審及發回前本院前審提出者。
理由上訴人主張：系爭土地為伊所有，前與訴外人林恩生訂立買賣契約，因尚未辦理產
權移轉登記，遂同意以該土地為林恩生設定抵押權，擔保林恩生已付價金，並在空白之抵押權設定契約書上簽名、蓋章，及簽發系爭六百萬元本票交付林恩生。伊與被上訴人間並無抵押借貸關係，係林恩生持前開本票及抵押權設定契約書，以該土地為被上訴人辦理抵押權設定登記，向被上訴人借得六百萬元。被上訴人明知兩造間無消費借貸關係存在，竟持上開本票聲請法院裁定准許強制執行，取得執行名義，進而拍賣該土地，並獲分配得款二百五十五萬五千三百零二元等情，爰求為確認兩造間上開消費借貸關係不存在，並依不當得利及侵權行為之法律關係，求為命被上訴人如數返還或賠償並加計法定利息之判決。
被上訴人則以：上訴人確向伊借貸六百萬元，且已收受伊交付之臺灣銀行六百萬元
支票，系爭抵押權設定契約書並記載債務人為上訴人，上訴人非僅為物上保證人。又伊持上訴人簽發之本票聲請法院裁定准許強制執行，並據以拍賣系爭土地，獲取分配款，乃依法執行票據債務人之財產受清償，無不當得利或侵權行為可言等語，資為抗辯。
兩造不爭之事實㈠上訴人於八十二年十一月十五日在以其所有系爭土地為標的之抵押權設定書及其他特約事項書上「債務人兼義務人」欄簽名蓋章，並簽發系爭本票交與林恩生。
㈡訴外人林玉璇持上開扺押權設定契約書向地政機關辦理設定本金最高限額七百二十萬元之第一順位扺押權登記與被上訴人，該扺押權設定登記於同月十七日完成。
㈢訴外人林恩生透過陳愛珠向林玉璇之金主即被上訴人借款。被上訴人將台北區中小
企業銀行信義分行簽發以台灣銀行為付款人，發票日為八十二年十一月十七日，面額六百萬元支票交付林玉璇，林玉璇轉交陳愛珠，再由陳愛珠轉交林恩生，林恩生再交由陳永誠、 侯偉昌 。
㈣林恩生將上訴人簽發之系爭本票交付陳愛珠轉交林玉璇，再交付被上訴人。
㈤上開借款之利息由林恩生支付，第一次先支付三個月利息五十四萬元，經陳愛珠轉
交林玉璇，除八十三年三月間塗銷前開抵押權時因支付塗銷抵押權之費用僅付利息十五萬元外，自八十三年三月起，均由林玉璇向林恩生按月收取利息十八萬元。
㈥系爭扺押權於八十五年三月十五日塗銷後，上訴人即為台北銀行設定最高限額二千八百萬元第一順位扺押權。
㈦被上訴人持系爭本票聲請裁定准予強制執行，並以該裁定為執行名義，向臺灣士林
地方法院執行處聲請拍賣系爭土地，經該院以八十四年度執字第一四九一號拍賣終結，被上訴人於八十七年八月七日領取強制執行分配款二百五十五萬五千三百零二元。
㈧被上訴人告訴上訴人詐欺案件，經臺灣士林地方法院八十六年度易字第八一一號以
上訴人未曾向被上訴人借款六百萬元，未向被上訴人要求塗銷前開抵押權，認上訴人無施用詐術行為，而諭知無罪之判決。
本件爭點及本院之判斷：
㈠兩造間有無消費借貸關係存在？⑴按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定
為真正，民事訴訟法第三百五十八條第一項定有明文。查系爭扺押權登記之抵押權設定契約書及其他特約事項書上義務人兼債務人欄之簽名及蓋章，係上訴人親自所為，經上訴人自認，該扺押權設定契約書記載擔保權利總金額為本金最高限額七百二十萬元，訂立契約人欄中記載權利人為被上訴人，債務人兼義務人為上訴人，債務人兼義務人項係列於權利人項之後，有扺押權設定契約書及其他特約事項書（附原審卷二○四頁、二○五頁）可稽，依首開規定，上述記載即應推定為真正。上訴人主張伊係在空白契約書上簽名、蓋章，設定契約乃出售土地與林恩生，為擔保林恩生交付之價款而設定云云，為被上訢人所否認，自應由上訴人負責舉證。
⑵上訴人雖提出伊與林恩生、紀崇欽訂立之買賣契約書（附原審㈠卷二八頁），以該
契約第五條約定「甲方（指上訴人）願將買賣標的物未過戶前，提供乙方（指林恩生、紀崇欽）向銀行辦理貸款，所貸之款由乙方收領，並設定第二順位扺押權與乙方擔保已收之價金，以上扺押權所擔保之債權額最高限額共設定二千三百二十萬元（即總價金之一倍）」為證據。惟查：上訴人係陸根記公司董事，為其自認之事實，上訴人常向林恩生調度，於八十二年十一月間急需資金二百萬元，欲向林恩生借款，因林恩生無款可借，上訴人告知擬出售系爭土地，林恩生稱不如將地售伊，伊再向外借款給付上訴人，上訴人乃於同年月十一日與林恩生簽訂土地買賣草約，並同意林恩生於二千萬元範圍內以系爭土地設定扺押，林恩生原欲向銀行借款，惟銀行緊縮信用不肯空地貸款，且林恩生恐向銀行貸款作業不及，乃透過代書陳愛珠尋找金主借款，嗣陳愛珠交付系爭台支予林恩生後，因上訴人僅需資金二百萬元，林恩生乃向上訴人商量借用超過二百萬元部分款項，而自其帳戶撥款二百萬元予上訴人，並簽發六百萬元支票及小豆苗公司股票一百萬股面額一千萬元予上訴人為擔保，將系爭台支交付陳永誠律師及候 韋昌 提示等情，已經林恩生結證在卷（原審㈠卷九七頁以下），而系爭台支係被上訴人交由林玉璇代書交付陳愛珠轉交林恩生，為兩造所不爭，上訴人於告訴林恩生涉嫌詐欺等罪嫌時，其告訴狀（附原審㈠卷二○頁以下）亦承認林恩生向伊借用上述台支並交伊面額六百萬元支票及面額一千萬元之小豆苗股票供為擔保，足見上訴人於八十二年十一月間因急需用錢，欲再向林恩生調度，因林恩生已無資力出借，原擬出售土地解決其資金需求，經林恩生說服而同意出售與林恩生，並同意林恩生以系爭土地供擔保對外貸款，嗣林恩生透過陳愛珠展轉取得系爭台支後，因上訴人所需資金僅二百萬元，林恩生經上訴人同意借用超過二百萬元款項，並以小豆苗公司股票為該四百萬元借款擔保。
⑶證人林玉璇（即辦理抵押權設定之代書人）結證稱簽訂抵押權設定契約書時，上訴
人在場，並親自用印，伊已於上訴人於系爭扺押權設定契約書簽名前，告知扺押權權利人為被上訴人，當時被上訴人之資料早已填妥等情（原審㈠卷一六二頁以下），參酌兩造原有資金調度關係及台支取得及交付提示經過，足認證言非虛。上訴人主張係在空白契約書上簽名蓋章云云，尚不足採。上訴人擔任陸根記建設公司董事，如上述，應熟知扺押權設定登記上債務人及義務人之意義，且自七十八年十二月起，上訴人陸續以其所有或家人所有土地及建物為擔保自己或家人債務設定扺押權借款，所載義務人及債務人均有所不同，有土地及建物登記簿謄本可稽（附原審㈠卷一二○頁至一六○頁），顯見上訴人並非初次辦理抵押貸款，自無不知簽名於抵押權設定契約書上所生之效力之理，其於系爭扺押權設定契約書上簽名為義務人兼債務人，並以被上訴人為權利人，顯有以系爭土地供自己對被上訴人債務擔保之意思。又系爭扺押權設定契約書記載擔保權利總金額為本金最高限額七百二十萬元，權利人為被上訴人，義務人及債務人為上訴人，而上訴人曾簽發面額六百萬元之系爭本票，交付林恩生以為債權憑證，各如前述，系爭扺押權擔保金額為系爭本票面額百分之一百二十，核與民間或銀行扺押貸款所設定擔保金額為本金加二成之習慣相符，亦可推認上訴人簽發系爭本票之目的係為作為系爭扺押權之債權憑證。
⑷上訴人雖主張：伊為擔保林恩生所交付價金，依約應設定第二順位扺押權予林恩生
，始簽發系爭本票為債權憑證云云，並提出出售系爭土地予林恩生、紀崇欽之買賣契約書為證。惟被上訴人對該買賣契約書是否真正仍有爭執，縱認為真，其第二條、第三條、第四條、第五條約定「總價金為一千一百六十萬元，訂立契約時交付六百萬元，其他尾款於一週內付清‧‧‧，雙方同意暫不過戶‧‧，甲方（上訴人）如違約不賣，願將所收之款加倍退還乙方（林恩生、紀崇欽），‧‧甲方願將標的物在未過戶前，提供乙方向銀行辦理貸款，所貸之款由乙方收領，並設第二順位抵押權與乙方擔保己收之價金，以上抵押權所擔保之債權額最高限額共設定二千三百二十萬元（即總價金之一倍）」，則上訴人為林恩生設定之第二順位扺押權應係擔保已收價金，林恩生如欲主張扺押權所擔保之債權，自應證明已交付價金及其數額，殊無由上訴人簽發本票供為債權憑證之必要，上訴人之主張，與情理不合，且上訴人於上述買賣契約上已記載收受系爭台支，苟該台支確係林恩生給付之買賣價金，依上開約定，上訴人為林恩生供擔保之金額應為已收價金之倍數（即一千二百萬元），核與系爭扺押權登記所擔保之金額七百二十萬元不符，足見上訴人主張並不足採信。
⑸綜上，本件事實經過應係：上訴人因急需二百萬元資金，擬向林恩生借款，因林恩
生並無資金出借，乃商得上訴人同意，將系爭土地售與林恩生，並同意林恩生以系爭土地為擔保，向銀行借款清償價金，惟因銀行不肯空地貸款及恐作業程序不及，林恩生乃轉向陳愛珠尋找金主貸款，陳愛珠透過林玉璇向被上訴人取得台支交付林恩生，而由上訴人於系爭扺押權設定契約書簽章為義務人兼債務人，提供系爭土地為向被上訴人貸款之擔保，而設定系爭扺押權，並簽發六百萬元本票為債權憑證，林恩生除將二百萬元交付上訴人外，為向上訴人借用上開台支，另提供六百萬元支票為憑證並以小豆苗公司股票為其向上訴人借用台支之擔保。林恩生雖未向銀行辦理貸款，惟上訴人嗣於系爭扺押權設定契約書及其他事項約定書義務人及債權人欄簽名、蓋章，知悉扺押權權利人即為被上訴人，且同意林恩生以股票為擔保出借被上訴人所交付之台支，顯見上訴人應已同意林恩生代其向被上訴人借款，並就所借得台支有支配權利，而被上訴人透過林玉璇交付台支，並登記為系爭扺押權之權利人，足見被上訴人亦同意由林玉璇為代理人將貸款交付，兩造間消費借貸關係應已成立。
⑹上訴人雖又主張：林恩生已證述（見原審㈠卷九九頁）並未告知將設定扺押予何人
，伊於系爭扺押權設定契約書蓋章時，債權人欄為空白云云。惟上訴人應熟知扺押權設定登記事務，且親自於系爭扺押權設定契約書上蓋章，如前述，豈有可能於扺押權設定契約書蓋章時，不知該扺押權權利人究係何人之理，且依前述買賣契約書記載，上訴人應設定第一及第二順位扺押權（為銀行貸款及為買方所交付價金擔保），卻僅於系爭扺押權設定契約書蓋章，與上述約定不符，則上訴人於蓋章時，自應詳詢扺押權權利人究為何人，始符常情，林恩生此部分證詞，尚不足採。而上訴人於系爭扺押權設定契約書蓋章時，其上債權人應已記載，已經認定如前，縱當時債權人屬空白，惟上訴人既知有被上訴人交付之台支，而同意出借與林恩生，並設定扺押權，亦可推認上訴人應已同意林恩生向被上訴人所借款項，以該扺押權為擔保，而所借款項既由上訴人再出借林恩生，有關利息由林恩生逕向被上訴人支付，亦符常情，尚不得因而認上訴人未向被上訴人借款。
㈢兩造間既確有六百萬元之借貸關係存在，即非無對價或以不相當之對價取得上訴人
簽發之系爭本票，亦無以惡意或重大過失取得票據情事，被上訴人自得享有系爭本票之權利，上訴人不得為原因關係之抗辯。而被上訴人持有效之票據，聲請法院裁定准予強制執行，進而持以執行並受償，自非無法律上原因而受有利益，亦非屬侵權行為至明。
綜上所述，兩造間既確有六百萬元之借貸關係存在，上訴人請求確認兩造間消費借
貸關係不存在，即無理由。又上訴人並未證明已清償借款，以被上訴人持系爭本票，聲請法院裁定取得執行名義，進而拍賣上訴人土地受償二百五十五萬五千三百零二元，為不當得利，並屬侵權行為，訴請被上訴人返還上開金額及法定遲延利息，亦無理由。原審為上訴人敗訴判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，其於本院審理時併聲請宣告假執行，亦失所附麗，均應駁回。據上論結，本件上訴為有無由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月十七日
民事第五庭
審判長法官黃熙嫣
法官陳介源法官鄭傑夫右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年十二月二十五日
書記官劉家聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。