裁判字號：臺灣高等法院94年重上更(一)字第11號民事判決
裁判日期：民國94年05月24日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決94年度重上更㈠字第11號上訴人聲寶股份有限公司法定代理人 陳盛泉 訴訟代理人 羅詠宜 律師被上訴人甲○訴訟代理人 鍾永盛 律師
盧之耘 律師當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國91年7月25日臺灣臺北地方法院90年度訴字第5661號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於94年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人之法定代理人原為 陳盛沺 ，現變更為陳盛泉，有公司變更登記表一份附卷可參（見本院卷第34頁），其聲明承受訴訟，經核依法並無不合，應予准許。
二、上訴人主張略以：第一審共同被告 蔡正儀 於民國87年10月間進入渠公司擔任營管部北區營管課會計，第一審共同被告 陳清茂 及被上訴人則為蔡正儀之人事保證人。按保證人親自簽名並非人事保證契約成立之要件，被上訴人既已授權蔡正儀於員工保證書上簽名，人事保證契約即已成立。且上訴人已舉證證明被上訴人確有授權蔡正儀代簽人事保證書，被上訴人主張其係委託蔡正儀代辦行動電話始交付身分證影本，並未授權蔡正儀代簽人事保證契約云云，應舉證證明之。又蔡正儀證稱未取得陳清茂之同意，係事後維護之詞，不能因此即推翻蔡正儀承認曾經得到被上訴人授權之證言。蔡正儀係事先告知並取得授權，事後依該授權簽名於前揭保證書上，並無不合。又蔡正儀雖於本院準備程序中翻異前詞表示保證書內被上訴人之簽名並未經被上訴人同意，惟其於原審之陳述離案發時相距較近，應較接近事實真相，況其經追問後證詞含糊，顯不足採。且被上訴人明知蔡正儀已請其擔任保證人，仍將身分證影本交付，亦可證被上訴人已同意擔任人事保證人。況被上訴人從未對蔡正儀提起偽造文書之告訴。又被上訴人於前審均未就蔡正儀證言未經具結之情形提出異議，於本院再提出已喪失責問權。自88年11月份起，蔡正儀利用職務之便侵占上訴人公司之公款，並以偽造假票據等方法掩飾其犯行，共計侵占新台幣（下同）1398萬0684元，並致上訴人受有損害，自應負賠償之責。被上訴人為蔡正儀之人事保證人，依保證書第1條第1款約定亦應負連帶賠償責任， 爰依 侵權行為損害賠償請求權及人事保證契約請求渠與蔡正儀連帶賠償等語（第一審判命蔡正儀如數給付，駁回上訴人對陳清茂及被上訴人之請求，蔡正儀對其敗訴部分未據聲明不服，已告確定，而上訴人就敗訴部分提起上訴，本院前審改判命被上訴人應與蔡正儀連帶負損害賠償責任，並駁回上訴人其餘上訴，上訴人就其敗訴部分即對陳清茂請求部分，未據聲明不服，亦已告確定，而被上訴人就其敗訴部分則提起第三審上訴，並經第三審法院發回本院審理，此為本院審判範圍）。並上訴聲明：㈠第一審判決關於駁回上訴人後開第２項之訴部分及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人應與原審共同被告蔡正儀連帶給付上訴人1398萬0684元及自90年11月21日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈢第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人以現金或同額華南商業銀行可轉讓定期存單為被上訴人供擔保後得為假執行。
三、被上訴人則以：其並未同意擔任蔡正儀之人事保證人，只是交付身分證影本委託蔡正儀代辦行動電話，系爭保證書上連帶保證人「甲○」之簽名及相關人事資料均係蔡正儀依其交付之身分證影本擅自記載，其未授權代簽，該保證契約應屬無效。又上訴人既主張被上訴人應負保證責任，自應舉證證明兩造就系爭人事保證契約中之必要之點已意思表示一致，及被上訴人確有授權蔡正儀代簽保證書，惟上訴人僅以蔡正儀第一審之陳述為據，而蔡正儀當時並未陳述已得到被上訴人之同意，被上訴人主張蔡正儀於本院之證言與前開供述有矛盾，應有誤會。況蔡正儀於第一審供述均非以證人身分供述，且未經具結，應不具證據能力，況此涉及渠偽造文書之刑責，故該證詞實不足採。且依蔡正儀之陳述，被上訴人曾至其家中交付身分證影本，若被上訴人有意擔任蔡正儀之人事保證人，當時即可自行簽名，何需由蔡正儀事後代簽，上訴人僅以被上訴人交付身分證影本即謂被上訴人有授權蔡正儀代簽保證書，實有不合，從而，上訴人既未盡舉證之責，其請求被上訴人應與蔡正儀負連帶賠償責任，即屬無據等語，資為抗辯。爰答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢若受不利之判決時，請准供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執事實：原審被告蔡正儀係上訴人公司之員工，於87年10月間進入上訴人公司擔任營管部北區營管課會計，自88年11月份起，蔡正儀利用職務之便，意圖為自己不法之所有，將上訴人業務員交予其收納之公款，侵占入己，計1398萬0684元。
五、本件兩造經協議簡化爭點為系爭87年10月20日之人事保證契約是否有效？茲將得心證理由分別說明如后：
㈠按「依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫
，但必須親自簽名。」「稱人事保證者，謂當事人約定，一方於他方之受僱人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約。前項契約，應以書面為之。」民法第3條第1項、756條之1定有明文。又「此項規定於民法債編修正施行前成立之人事保證，亦適用之。」民法債編施行法第35條復有明文。次按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」民法第153條第1項定有明文。是契約之成立，須有要約與承諾二者意思表示一致之事實始足當之，若無此事實，則契約尚未合法成立，自不發生契約之效力。
㈡查本件系爭人事保證書（見原審卷第7、8頁）簽訂於87年10
月20日，揆諸前揭條文所示，應適用88年5月5日施行之民法第756條之1之規定，亦即人事保證應以書面為之，不得以口頭為人事保證之約定。又查上訴人主張兩造間有人事保證書之訂定，但為被上訴人所否認，則除非上訴人證明被上訴人有簽名於人事保證契約之事實，否則兩造未成立書面人事保證契約，即無成立人事保證法律關係之可言。查系爭保證書上關於連帶保證人甲○之簽名及相關人事資料，係由蔡正儀代簽及書寫一節，經蔡正儀於原審以共同被告身分供述，證稱：「保證契約書中3人的簽名都是我簽的...被告甲○是我朋友，在他來我家時，時間是在晚上，我事先有告訴他，我就拿他的身分證影本填寫，他沒有看過這份文件。」「甲○部分的簽名也是由我代筆，我有口頭跟甲○講過。」等語（原審卷第25頁、第135頁筆錄）。於本院審理中則到場結證稱：「（保證書內之「甲○」是誰簽名？）我簽的。」「（簽名有否經甲○同意？）沒有。」「（為何簽名？）我要到聲寶公司上班，因手上有他身分證影本故幫他簽名。」「為何以前說有經其同意？（朗讀原審90年12月12日、91年3月12日筆錄並告以要旨）我有問他，他未給我具體答案。」「（未給具體答案是何意思？同意或不同意？）他未回答。」等語（見本院卷第41、42頁）。蔡正儀於原審供述時被上訴人未到場而未行使責問權，雖仍有形式證據力，但於本院經具結所為供述，實質證據力則更為可信。況蔡正儀於原審係證稱「曾告知被上訴人」，於本院則證稱「未取得被上訴人同意」，「告知」與「得同意」為二事，蔡正儀於本院所證述與先前之證述，並未矛盾，而為可採。是該員工保證契約書上「甲○」之簽名非被上訴人親自簽立，系爭保證書上關於被上訴人之簽名及相關人事資料，係由蔡正儀代簽及書寫，洵堪認定。被上訴人既未在系爭保證書上簽名，是上訴人上開主張，已非可採。
㈢上訴人又主張被上訴人有授權蔡正儀代簽人事保證契約云云
。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責」。民事訴訟法第277條定有明文。另按「民事訴訟法如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕累，亦應駁回原告之請求」；再按「我國人民將自己印章交付他人，委託他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。原審徒憑上訴人曾將印章交付與 呂某 之事實，即認被上訴人就保證契約之訂立應負授權人之責任，自屬率斷。」最高法院17年上字第917號、70年台上字第657號判例著有明文。上訴人主張被上訴人曾授權蔡正儀代簽一事為有利於上訴人，自應由上訴人就授權代簽一事負證明之責。經查蔡正儀係在未經甲○同意下在保證書上簽名，被上訴人確實未曾授權蔡正儀在系爭保證契約書上簽名，已如前述蔡正儀之證述，蔡正儀雖有告知被上訴人，但被上訴人並未同意，且係由蔡正儀自行拿被上訴人先前因其他事所交付身分證影本填寫，衡情被上訴人能自書姓名，如有擔任人事保證人之意思，當場即可於人事保證書上自行簽名，何須授權蔡正儀假手其代簽被上訴人姓名，顯見被上訴人未同意擔任系爭人事保證契約之保證人，並未對人事保證之要約為承諾，況系爭保證書上有對保程序，若上訴人能派員為對保，即可確認保證人有無擔任保證之意思，上訴人竟均無派員為對保之行為，本件被上訴人僅交付身分證影本予蔡正儀，更難認定就系爭人事保證契約應負授權人之責任。上訴人對於被上訴人授權蔡正儀簽名表示同意訂立人事保證契約之事實，既未能舉證以實其說，自不能令被上訴人擔負人事保證責任，則上訴人事後執詞令被上訴人負保證人責任，並非可採。
六、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。被上訴人既未在系爭保證書上簽名，且未授權蔡正儀代為簽名，即未對於上訴人人事保證之要約為承諾，被上訴人即非蔡正儀任職上訴人公司時之人事保證人。是則上訴人基於人事保證契約之法律關係，請求被上訴人應與蔡正儀連帶給付1398萬0684元及自起訴狀繕本送達之翌日即90年11月21日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核與法並無不符，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至上訴人另聲請就系爭員工保證契約書上甲○之簽名送請鑑定是否為其2人親簽乙節，由於蔡正儀已陳稱該保證書上「甲○」之簽名均係其所書寫，且經核對該保證書手寫部分之筆跡、神韻，與蔡正儀簽名相同（見原審卷第7頁第8頁），此復為上訴人所不爭執，是本件核無再送鑑定之必要。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年5月24日
民事第7庭審判長法官鄭三源
法官周美月法官黃嘉烈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年5月25日
書記官倪淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。