裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第2805號刑事判決
裁判日期：民國91年12月17日
裁判案由：違反商標法
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上易字第二八０五號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○男三右上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣士林地方法院九十年度易字第一四九號，中華民國九十一年八月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第一二二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續明知為意圖欺騙他人，於同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣，處有期徒刑肆月，併科罰金新台幣叁萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役均以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑叁年。
扣案附表二之仿冒附表一商標圖樣之物品均沒收。
事實
一、乙○○係台北市○○路○段○○○號「向日葵百貨店」之負責人，經營飾品買賣之業務，明知附表一商標圖樣之商標，係日商三麗鷗股份有限公司（下稱三麗鷗公司）向經濟部中央標準局（嗣於民國八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）申請註冊，而取得於附表一之專用期間指定使用於附表一所載之商品之商標專用權，且三麗鷗公司所生產之上開商品在國際、國內市場行銷多年，品質著有信譽，為業界及相關消費大眾所共知；詎乙○○於未取得三麗鷗公司同意或授權之情形下，竟基於意圖營利之概括犯意，明知仿冒附表一商標圖樣之如附表二之商品，係由不明廠商所製造，係意圖欺騙他人，於同一商品使用近似於上開註冊商標圖樣之仿冒商品，足致與三麗鷗公司附表一所示之同一商品相混淆，竟自民國（下同）八十七年九月間起向瀧水國際有限公司（下稱瀧水公司）及其他不明廠商販入仿冒附表一商標圖樣之商品，而在向日葵百貨店上址陳列出售。迄八十八年九月十七日下午三時五十九分許，在上址為警持搜索票查獲，並扣得附表二仿冒附表一商標圖樣之商品。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴人即被告乙○○於原審固坦承於右揭時地眅賣仿冒附表一商標圖樣之同一如附表二之商品，惟辯稱附表二之商品係向麗嬰國際股份有限公司（下稱麗嬰公司）、日商SUNLINTRADINGLIMITED、瀧水公司等販入，所販入之商品均係真品，難認有違反商標法之情事，即使告訴人認定被告所販賣之商品係仿品，然以告訴人之辨識標準，都難以分辨真偽，被告又如何能區分，被告自無明知而故意犯罪可言，且告訴人並未就立體造型享有商標專用權，難謂被告所販賣之立體商品，為使用他人商標之商品云云。經查：
（一）右揭犯罪事實，業據告訴人三麗鷗公司之代理人 林彥志 、甲○○於偵查及原審審理時指訴綦詳，核與證人 張清玉 於原審審理時證述扣案之商品係屬仿品等情節相符（見原審卷㈠第一二一頁背面至第一二二頁），而附表一商標圖樣之商標，係三麗鷗公司向經濟部中央標準局申請註冊，經核准而取得指定使用於附表一專用商品之商標專用權，有經濟部中央標準局商標註冊證影本四十九紙在卷為證（見偵查卷第四十二頁至第五十八頁、第六十一頁至第六十二頁、第六十五頁至第九十四頁），且附表一所列之商標為知名商標，廣見於各類廣告媒體，係為相關大眾所共知之商標，又告訴人享有商標專用權之正品上如係授權廠商才會貼有授權標籤，若製造商為三麗鷗公司則不會貼有授權貼紙，而扣案如附表二之商品均缺乏前開標示，確屬仿冒品無訛等情，亦經告訴人指訴在卷，並有原審九十一年六月六日勘驗筆錄在卷為憑（見原審卷㈡第三三二頁至第三三五頁）。被告既以販賣文具、禮品、飾品等百貨為業，且曾向HELLOKITTY之代理商購買三麗鷗公司之商品，業據被告供明在卷，復經證人張清玉證述屬實，則被告對於其所販售之物品是否真品或仿品應可辨認，而印有上開商標圖樣之商品在國內消費市場廣泛行銷，已為國內相關消費大眾所共知，且觀之被告自承其向合法之代理商麗嬰公司係以六折價格進貨，向瀧水公司進貨係以三點五折進貨（見原審卷㈠第八十八頁），而瀧水公司所販售之商品係屬仿品亦經台灣板橋地方法院判處罪刑在案，亦有該院八十八年度易字第二０八二號刑事判決影本在卷為憑（見偵查卷第一一八頁至第一三六頁），被告既係以販售上開商品為業，其以低廉價格向瀧水公司購入該商品販賣，豈有不知所販賣之物品為仿冒商品之理，是被告辯稱不知扣案之商品為仿冒品云云，亦無可採。
（二）按商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之之一般商品購買人，於購買時施以普通之注意，有無混同誤認之虞判斷之，商標法施行細則第十五條第一項定有明文。查如附表一所示之商標圖樣之商標，係三麗鷗公司依法向我國經濟部中央標準局申請註冊取得商標專用權之商標圖樣，專用於文具、禮品、飾品、玩具、填充動物玩具、洋娃娃等商品，此有商標註冊證在卷可稽。次查扣案如附表二之商品上有「HelloKitty」、「MyMelody」、「POCHACCO」、「MINNA
NOTABO」、「KEROKEROKEROPPI」、「BADBADTZ─MARU」、「LITTLETWINSTAR」、「SANRIO」文字，其字樣與附圖商標組成之英文字部分相同，且用在告訴人如附圖商標之商品上，一般消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地以觀，該商標上所用之文字與告訴人如附圖一之商標、自有混同誤認之虞，是扣案如附表二上之「HelloKitty」、「MyMelody」、「POCHACCO」、「MINNANOTABO」、「KEROKEROKEROPPI」、「BADBADTZ─MARU」、「LITTLETWINSTAR」、「SANRIO」文字，顯與告訴人如附表一之商標構成近似無訛。
（三）被告雖另辯稱：附表二之商品亦係向麗嬰公司、日商SUNLINTRADINGLIMITED公司販入，所販入之商品均係真品云云。惟查，被告固有提出其向前開公司所販入之商品明細、發票及報關單等附卷（見原審卷㈠第三十一頁至第四十頁、第四十八頁至第五十二頁），然細譯被告所提其向日商SUNLINTRADINGLIMITED販入之進口報單，可見被告遭查扣之項目遠多於向該日商公司所進口之商品，且被告復自承其向日商公司所進口係搭配用（見偵查卷第九十七頁背面）等語，足見被告所舉證據尚難證明遭查扣商品即係向日商公司所販入之商品。又被告所經營之向日葵百貨店，於遭警查扣時，一樓所販賣的大都為HELLOKITTY商品之真品，二樓所販賣則係仿品等情，業據告訴代理人林彥志於偵查時指訴在卷（見偵查卷第九十七頁），足見被告店內本有在販售真品，是被告縱有向告訴人之代理商麗嬰公司購買三麗鷗公司之商品，然亦無法證明本件所查扣之商品，即係向合法代理廠商所購入之商品，被告所舉前開證據尚難執為有利之證據。
（四）又本件扣案之商品皆有平面之商標，業據原審勘驗卷附扣案商品之照片屬實（見偵查卷第一六０頁至第一七一頁），被告辯稱：扣案商品皆為三度空間之立體造型，已與事實未合。況按商標法第五條規定：「商標所使用之文字、圖形、記號、顏色組合或其他聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。」，雖就得申請做為商標者，僅限於文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式之平面圖樣，不包括「立體商標」，然此係因行政審查作業為顧及審查程序與公告之書面性、抽象性、簡便性、行政體系負荷可能等等因素，暫不容許商標專用權人將所有商標以立體呈現之型態註冊，此由司法院二十八年四月二十一日咨行政院之院字第一八七六號解釋謂：「如紙造或絹製花枝為商標，其商標之形狀、位置、排列、顏色，殊難保其永久確定不變」等語，得到證明，是申請做為商標者，僅限於文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式之平面圖樣，不包括「立體商標」，乃為避免商標「形狀、位置、排列、顏色」之改變，但並未禁止商標之立體使用。又商標法並未於行政技術上尚未開放「立體商標註冊」時，禁止平面商標圖樣保護及於「商標商品化」、「立體化商品」；按商標法上「使用」一詞，散見於各條文中，其意義實非一致，商標法第六條所謂之商標使用，乃指商標之正當使用而言，商標專用權人應如何將其產品行銷市面，以免因「未使用」遭撤銷，與商標法第六十二條第一款所規定「使用他人商標之處罰」，處罰侵害他人商標專用權之不正當使用，其意義不可強其一致。換言之，縱使商標法申請登記暫不開放立體商標之註冊，亦不可當然認為將已註冊之商標圖樣立體化後，不受商標法之保護，蓋如何申請商標專用權與商標專用權之保護範圍係屬二不同層次之觀念。又商標之功能，在於表彰商品之來源及保證商品之品質，而商標法所稱之「商標使用」，係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝、容器等物件上，而持有、陳列或散布，商標法第六條規定甚明。又依商標法施行細則第十五條規定：「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買實施以普通所用之註意，有無混同誤認之虞判斷之」，商標法第六十二條規定之「近似他人商標圖樣」之侵害態樣，當然包括侵害商標商品化或立體化商品，以保障商標專用權及消費者利益。此不僅合於商標法之文義解釋、歷史解釋與比較法解釋，亦符合人民之感情期待與法律常識。本案扣案如附表二所示之有關之商品即與附表一所示之「HelloKitty」、「MyMelody」、「POCHACCO」、「MINNANOTABO」、「KEROKEROKEROPPI」、「BADBADTZ─MARU」、「LITTLETWINSTAR」、「SANRIO」商標圖樣近似，此為原審勘驗屬實（見原審卷㈡第三三二頁至第三三五頁），並有照片在卷足憑，顯見該扣案之有關之商品已使用該告訴人取得專用之「HelloKitty」、「MyMelody」、「POCHACCO」、「MINNANOTABO」、「KEROKEROKEROPPI」、「BADBADTZ─MARU」、「LITTLETWINSTAR」、「SANRIO」商標圖樣，按只要該表徵足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之表徵，並得藉以與他人商品相區別，並作為營業上商品之識別標識（參商標法第五條）即可，並未限定「平面」使用，或限定於「平面繪製」之樣，是被告所辯：告訴人並未就立體造型享有商標專用權，難謂被告所販賣之立體商品，為使用他人商標之商品云云，顯非可採。
（五）再本件判斷系爭扣案如附表二所示之商品，是否侵害告訴人之商標專用權，應依「異地異時隔離」原則及「通體觀察」原則為準，縱二者對造比較，能見其差別，但異時異地，個別觀察，則不易見其差別時，就仍構成近似。再者，「通體觀察」原則，其外觀與告訴人之商標相仿，足以使具備普通知識經驗之商品購買者，施以通常之辨別及注意時，致生混淆，當已侵害告訴人之商標專用權。是依據上述原則審查，本件上開扣案如附表二所示之商品顯已仿冒告訴人享有專用權之附表一之附圖之商標圖樣，而係於同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣之商品。綜上所述，被告所辯顯為卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、查「HelloKitty」、「MyMelody」、「POCHACCO」、「MINNANOTABO」、「KEROKEROKEROPPI」、「BADBADTZ─MARU」、「LITTLETWINSTAR」、「SANRIO」等商標圖樣，係相關大眾所共知之世界著名商標圖樣，且上開商標圖樣業經三麗鷗公司向經濟部中央標準局註冊取得商標專用權，應受我國商標法之保護，被告乙○○明知附表二所示之商品係意圖欺騙他人於同一商品使用近似於他人註冊商標圖樣之商品而販賣，核其所為，係犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪。檢察官雖認被告係犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪及同條之意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪，並認二罪有牽連之關係云云。惟意圖販賣而陳列仿冒商標商品之低度行為，應為販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，不再論以意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪，檢察官認二罪有牽連關係，容有誤會。被告先後多次犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應論以連續犯一罪，並依法加重其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟原審認被告所為，係犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪，但對檢察官認被告另犯之同法條之意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪部分，未予敘明如何不另論罪，已有未洽，且商標法第六十三條所定罰金刑係以新臺幣為單位，原審於易服勞役時引用刑法第四十二條第二項（係以銀元為單位），但未引用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，亦有未當（按最高法院八十一年八月二十五日、八十一年第十次刑事庭會議決議，法院裁判時現行法規所定之貨幣單位仍為圓、銀元或元者，僅於判決確定執行時，依「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」第二條規定，就原判決宣示之罰金額，以新臺幣元之三倍之，毋庸引用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條。惟本件被告所違反之商標法第六十三條所定之罰金刑係以新臺幣為單位，且引用刑法第四十二條第二項為易服勞役之折算標準，自應引用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條）。
四、檢察官循告訴人之聲請提起上訴，指被告未與告訴人和解，原審量刑過輕云云。惟被告已與告訴人和解，賠償告訴人新臺幣十七萬元，告訴人亦表示不追究被告責任，此有和解書一紙在卷可稽，檢察官之上訴理由並無可採，又被告提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪，亦無足取，惟原判決既有可議，應予撤銷改判，審酌被告並無前科，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表各乙紙在卷可按，其犯罪之動機、目的、手段及以低價購入仿冒他人商標之商品，營取差額利得，其不正競爭所生危害消費者利益及工商企業之正常發展等所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，又被告行為後刑法第四十一條業經修正，修正前後之規定，對被告並無不同，惟仍應依修正後刑法第四十一條第一項前段，就有期徒刑部分，諭知易科罰金之折算標準，另罰金刑部分則諭知易服勞役之折算標準，均如主文之所示。
五、被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院檢察署刑事資料中心前科查註紀錄表附卷可稽，被告已與告訴人和解，賠償告訴人新臺幣十七萬元，告訴人亦表示不追究被告民刑事責任，前已敘明，被告經此起訴審判後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑三年，以策自新。
六、扣案附表二之仿冒附表一商標圖樣之商品，均係被告犯商標法第六十三條之罪之物，不問屬於被告與否，依商標法第六十四條之規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第二條第一項前段、第十一條、第五十六條、第四十一條第一項前段、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月十七日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官許正順
法官吳燦法官林明俊右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭進忠中華民國九十一年十二月十八日附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第六十三條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
商標法第六十四條：
犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品不問屬於犯人與否，沒收之。