裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第2604號刑事判決
裁判日期：民國91年12月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第二六О四號
上訴人甲○○女十九即被告選任辯護人 姜禮增 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第三五一號，中華民國九十一年八月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第三九六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同持有第二級毒品，處有期徒刑拾月。扣案第二級毒品ＭＤＭＡ 陸顆 （驗餘淨重壹點柒肆公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國九十一年二月二十八日偕同丁○○（另由檢察官偵辦）、許倍菁、呂巧伶前往臺北市○○區○○街「爵士藍調」舞廳，同日凌晨零時許，在臺北市○○街、漢口街二段統一超商前遇見相識之丙○○，因丙○○向甲○○詢問可否代為購買第二級毒品ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）供己施用，甲○○應允後，隨即基於與丙○○共同持有第二級毒品之犯意聯絡，於收受丙○○交付之購買毒品代價新臺幣（下同）一千五百元（每顆計價二百五十元）後，迅速跑至臺北市○○區○○街來來百貨大樓與爵士藍調舞廳所在大樓中間空地覓得丁○○，告知丁○○有人欲購買ＭＤＭＡ六顆，丁○○即交付ＭＤＭＡ六顆與甲○○，嗣由丙○○以行動電話聯絡甲○○，甲○○遂於上開空地旁將ＭＤＭＡ六顆交付丙○○，旋為在場埋伏監視之警員戊○○、乙○○查獲，並自丙○○身上扣得第二級毒品ＭＤＭＡ六顆（驗餘淨重一‧七四公克）。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實，業據被告甲○○於警訊中供稱「我與丙○○是朋友，經朋友介紹認識已一年左右，今天是剛好在查獲地點爵士藍調舞廳下旁之超商正巧碰面，他便問我是否有搖頭丸，我回答他幫他問問看。」（偵查卷第八頁）、「我以前有聽過其他朋友，丁○○身上會有搖頭丸，今正巧遇到丙○○問我是否有搖頭丸，我才問丁○○是否有搖頭丸。」（偵查卷第八頁反面），並於偵查中供稱「我並無販賣，丙○○叫我去幫他問。」（偵查卷第三六頁反面），再於原審供稱「（丙○○為何要給你一千五）因為丙○○問我可否拿到搖頭丸，我就去幫他向丁○○問，陳說有，我就先拿錢給丁○○，然後丁○○給我搖頭丸，我再拿給丙○○。」（原審卷第七一、七二頁）、「我知道那裡有搖頭丸，所以我就拿了一千五百元去幫丙○○找。」（原審卷第一一九頁）、「我沒有幫丁○○賣，我是幫丙○○買。」（原審卷第一七九頁），又於本院調查時供稱「（丙○○為何要拿一千五百元給你）他叫我幫他買搖頭丸。」（本院卷第四九頁）等語，復據證人丙○○於檢察官偵查時陳稱「當天凌晨左右，我遇到甲○○，我給他一千五百元現金，一張一千、一張五百元，要買搖頭丸，我就在那邊等甲○○，甲○○走掉，去拿貨，我在舞廳旁邊遇到他，他就把六顆搖頭丸拿給我，用小的白色透明的袋子裝的，從我付錢給他後，約十分鐘，我就拿到搖頭丸了。」（偵查卷第四八頁反面），並於原審聲請羈押案件審理時稱「我在爵士藍調樓下碰到他，問他有沒有，他說有，離開一下後再回來時拿給我的，購買這六顆共一千五百元，我交給他一千五百元。」（聲羈卷第七頁），且於原審證稱「（被查獲ＭＤＭＡ六顆）我請被告幫我買的。」、「（一千五百元何時交付被告）我交了一千五百元給他，他就離開，是我打電話給他，約好地點，我再去找他拿了六顆搖頭丸。」（原審卷第三九、四十頁）、「是我先問被告的沒錯。」（原審卷第一一五頁）、「（為什麼要詢問被告有無搖頭丸）去跳舞的人都是這樣，碰到認識的人就問一下有無搖頭丸。」（原審卷第一一六頁）、「我不知道被告有在賣搖頭丸，但我知道被告有拿到搖頭丸的線，所以我看到他就問他，請他幫我找。」、「我知道那附近有在賣搖頭丸，因為我只認識被告，所以嘗試的問被告是否可以幫我買搖頭丸。
」（原審卷第二四三頁），嗣於本院調查時亦證稱「那天我剛好遇到他，隨便問他，他說他要去幫我拿，因為之前我常在玩，所以知道價格。」（本院卷第五二頁）等語，核其中關於被告受丙○○之託而代為購買ＭＤＭＡ乙節，被告與證人丙○○就此所為供陳內容，尚屬一致，且丙○○使用0000000000行動電話於九十一年二月廿八日零時卅六分，確與被告使用0000000000行動電話通話，有台灣大哥大股份有限公司雙向通聯資料查詢紀錄在卷（原審卷第一七一頁）可資佐證；又為警在丙○○身上所查獲由被告交付之藥物六顆，經鑑定確為第二級毒品ＭＤＭＡ（淨重一‧七四公克；包裝重０‧九三公克），有法務部調查局檢驗通知書在卷（原審卷第一七三頁），自足徵被告所為自白確與事實相符，被告右揭犯罪行為，已經證明，應依法論科。
二、按ＭＤＭＡ為毒品危害防制條例第二條第二項所列管之第二級毒品，被告基於幫助丙○○施用第二級毒品之意圖代為購買並持有ＭＤＭＡ六顆，雖於交付丙○○之後隨即為警查獲，致丙○○未及施用，且因毒品危害防制條例未將施用第二毒品未遂行為列入處罰，然被告於交付前持有ＭＤＭＡ之行為，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品罪，被告持有ＭＤＭＡ行為與丙○○具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、公訴意旨另以：被告甲○○於九十一年二月二十八日，先自丙○○處取得價金一千五百元後，再前往臺北市○○區○○街、昆明街口附近不詳地點，以每顆二百元之價格，向 陳珮如 （檢察官另案偵辦中）販入六顆第二級毒品ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸），再於同日凌晨零時五十分許，於臺北市○○區○○街、昆明街口附近，以每顆二百五十元之價格，售予丙○○施用，從中謀取每顆五十元之差價而共得三百元之利益，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌。
㈠公訴人認被告涉有販賣第二級毒品罪嫌，無非以⑴被告自白、㈡證人丙○○及
丁○○之證詞、⑶自被告身上扣得三百元、⑷證人丙○○身上所查扣之第二級毒品ＭＤＭＡ六顆為依據。惟按販賣第二級毒品罪之成立，以行為人基於營利之意圖，而販入第二級毒品，或將所持有之第二級毒品以高於進價之金額出售，藉以牟取差價利潤為要件，而此自始所具有營利意圖之有無，應依證據認定之，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。
㈡據被告於警訊中供稱「於九十一年二月廿八日凌晨零時五十分許左右，在北市
○○區○○街、漢口街二段旁，將六顆ＭＤＭＡ搖頭丸兜售給丙○○，交易金額為新臺幣一千五百元。」（偵查卷第七頁反面）、「我轉售給丙○○之毒品來源是從丁○○身上所拿出，丁○○以每顆搖頭丸價錢新臺幣二百元整，我轉售給丙○○以每一顆搖頭丸新臺幣二百五十元整，共售六顆，丙○○給我一千五百元整，我再將一千五百元整交給丁○○後找我三百元整，丁○○實拿一千二百元整，另三百元我拿去。」（偵查卷第七頁反面）、「在我身上查獲與丙○○毒品交易從中所得之金額三百元整。」（偵查卷第八頁）「（你以每顆二
百五十元整搖頭丸賣給丙○○，丁○○是否知道，你為何又從中抽取三百元）丁○○知道，因丙○○是我找出的，所以丁○○以每顆二百元整拿給我，我再以每顆二百五十元再轉售給丙○○，從中共所得三百元整。」（偵查卷第八頁反面），於原審羈押案件訊問時供稱「（丙○○）交給我的一千五百元，我給丁○○，丁○○給我三百元，而丁○○的搖頭丸是綽號『 阿成 』給的，陳女只要將六顆搖頭丸的錢交回一千二百元即可，丁○○就給我三百元。」、「（向丁○○拿一顆搖頭丸多少錢）每顆二百元。」（聲羈卷第七頁正反面），並有在被告身上所查獲之三百元扣案可資佐證；被告嗣於偵查、原審及本院調查審理時雖辯稱三百元係丁○○交付購買舞廳門票之款項云云，然據證人丁○○於警訊時陳稱「甲○○跟我說有朋友問我要六顆搖頭丸，我並將六顆搖頭丸交給甲○○，甲○○經與對方接觸後，甲○○便拿新臺幣一千五百元（一張千元大鈔及一張五百元大鈔）給我，我再找甲○○新臺幣三百元，每一顆搖頭丸以新臺幣二百元整販售。」（偵查卷第四頁反面）、「『阿成』稱以每顆搖頭丸新臺幣二百元整賣給我們，我們再以每顆新臺幣二百五十元整轉售給不特定人。丙○○是甲○○所找到購買者，所以六顆搖頭丸甲○○從中得利新臺幣三百元整。」（偵查卷第五頁反面），均已明確指稱交付被告之三百元並非供購買門票使用，且證人即警員乙○○於原審證稱「因為我們看到丙○○向他朋友收錢，所以特別注意陳，後來就看到陳跟被告接觸、對談後，他們二人就走到來來百貨後的巷子裡，我站在對街，就看到有人交一包東西給丙○○，因為看到丙○○做了一個將東西放在口袋的動作，我後來就跟著被告，看到被告跟丁○○交談，被告拿了一千五百元給丁○○，丁○○找了被告三百元，我當時就站在他們旁邊，我有看到三張百元鈔票。」（原審卷第六六頁）、「我確實站在他們旁邊，看到被告交了一千五百元給丁○○，丁○○交了三百元給被告。」（原審卷第七八頁）等語，亦指稱丁○○於收取一千五百元之後始交付三百元予被告，又經原審勘驗被告警訊時之錄影帶內容，警員戊○○於九十一年二月二十八日凌晨四時五十六分許，詢問被告：以多少錢將搖頭丸賣予丙○○？被告答一千五百元，馮警員問：是以多少錢交與丁○○？被告答一千二百元，警員
問：是交一千五百元給丁○○，丁○○找給你三百元嗎？被告答是，雖然其後錄影帶因收音設備不良及被告回答聲量過小等因素，致無法辨識陳述內容，然全程畫面警員均無刑求或其他強暴脅迫被告之情事，被告於訊問完畢後，自凌晨五時五十八分五十秒至六時二分，有詳細閱讀四頁半之筆錄內容，並簽名確認，此有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第一四０頁），且被告於原審亦供稱「（於偵查及移審時稱三百元是丁○○交給你買門票費用，有何意見）這是丁○○叫我這樣說，但我確實沒有跟丁○○拿三百元買門票。」（原審卷第七四頁），是依被告及證人丁○○、乙○○右揭陳述，固足以證明員警於被告身上所查獲之三百元，確係被告受丙○○之託向丁○○購買ＭＤＭＡ六顆後，由丁○○所交付，然核被告於警訊及聲請羈押案件訊問時所為陳述暨證人丁○○之證詞，均僅止於證明被告受丙○○之託而購買ＭＤＭＡ之後，確有獲得三百元之利益，被告並非自 白渠 係自始即基於營利之意圖而為丙○○購買ＭＤＭＡ至明。㈢被告為丙○○購買ＭＤＭＡ之緣由，依理由所載之事證，被告業供明係基於
幫助丙○○取得ＭＤＭＡ之意圖而為，此辯解除與證人丙○○右揭證述內容相符，復據證人 呂巧玲 於原審證稱「被告看到丙○○，丙○○過來跟被告打招呼，順便問被告有沒有東西可以拿，當時我在旁邊，所以我有聽到，陳就叫被告幫他拿六顆搖頭丸，我有看到丙○○拿一千五百元出來給被告，之後我就不知道被告跑到何處。」（原審卷第一０八頁）、「（到爵士藍調時，丙○○過來問搖頭丸的事，被告如何回答）被告說要幫他去問問看，然後被告拿了錢，就往爵士藍調方向跑去。」（原審卷第一一二頁）、「因為丙○○知道丁○○有搖頭丸，但他沒有看到丁○○，所以就問被告，因為被告先跟丙○○打招呼，所以丙○○就問被告。」（原審卷第一一三頁），且證人許倍菁於原審亦證稱「我有聽到丙○○問被告可不可以幫他買搖頭丸，被告就說他要去找丁○○，我有看到丙○○交錢給被告，但是交多少錢我沒有注意到。」（原審卷第二三九頁）等語，證人即警員戊○○於原審亦證稱「因為我們有看到他們疑似交易的情形，且我跟他們距不到三公尺，當時我有聽到要調東西之類的話。」（原審卷第六一頁），益足徵被告所為伊係基於幫助丙○○購買ＭＤＭＡ意圖之辯解屬實，是縱被告因此而獲得三百元利益，然此則屬幫助丙○○購買第二級毒品之報酬，與販賣第二級毒品獲取利潤尚屬有間。
㈣被告雖向丁○○取得ＭＤＭＡ並交付丙○○，惟查，據證人丁○○於警訊時供
稱「甲○○跟我說有朋友問我要六顆搖頭丸，我並將六顆搖頭丸交給甲○○，甲○○經與對方接觸後，甲○○便拿新臺幣一千五百元（一張千元大鈔及一張五百元大鈔）給我，我再找甲○○新臺幣三百元，每一顆搖頭丸以新臺幣二百元整販售。」（偵查卷第四頁反面）、「『阿成』年籍資料及真實姓名我不知道，是於兩星期前在北市萬華區一家撞球場認識，於九十一年二月二七日晚間廿二時左右，他打電話給我，約在右述地點碰面，見面後，『阿成』將共五十一顆毒品交給我，並稱如果你去舞廳時，有人問你有沒有搖頭丸時，你以每顆新臺幣二百元整販售給別人。」、「我知道甲○○每顆搖頭丸多少錢賣給人家，六顆搖頭丸價錢我實收共新臺幣一千二百元。」（偵查卷第五頁正反面）、「（甲○○是否認識『阿成』）甲○○不認識。」（偵查卷第六頁），且於原審證稱「從我身上搜出搖頭丸四十幾顆」、「（搖頭丸）是別人放我身上的。是我在舞廳認識的叫阿成的放在我身上的。」（原審卷第四九頁），是依丁○○所為上開陳述，渠係依「阿成」之指示以二百元出售ＭＤＭＡ，於被告向彼購買六顆ＭＤＭＡ並交付一千五百元時，渠仍找三百元予被告而實際上收取一千二百元，自足以證明丁○○係基於與「阿成」間謀議而以每顆二百元出售ＭＤＭＡ，核非基於與被告共同營利之意圖而出售ＭＤＭＡ予丙○○。
綜右事證，公訴人所引證據尚不足以證明被告於受丙○○託付而購買ＭＤＭＡ時即具有藉此營利之意圖，此外復無其他積極證據足以證明被告於行為之初即基於販賣第二級毒品營利之目的，應認被告所涉該部分販賣第二級毒品行為，犯罪尚屬不能證明，惟因依公訴意旨認與右揭持有第二級毒品行為具有高低度之一罪關係，該未能證明犯罪部分，爰不另為無罪之諭知。
四、原審法院經審理結果，認被告確有向丙○○收取一千五百元再向丁○○取得第二級毒品ＭＤＭＡ並交付丙○○之行為，而對被告為論罪科刑之判決，固非全屬無見。惟查，本件並無積極證據足以證明被告自始即具有販賣ＭＤＭＡ藉以營利之意圖，原審依販賣第二級毒品罪對被告論科，自有未合，被告否認具有販賣第二級毒品意圖，指摘原審判決不當而提起上訴，為有理由，應由本院將原審判決撤銷並予以改判。爰審酌被告品行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案ＭＤＭＡ陸顆（驗餘淨重壹點柒肆公克）為第二級毒品，應依法併予宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十一條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務中華民國九十一年十二月十七日
臺灣高等法院刑事第十九庭
審判長法官許國宏
法官洪光燦法官林勤純右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受判決後十日內向本院提出上訴書，未附理由時應於提起上訴後十日內向本院補具上訴理由書（均應按被告人數提出繕本）。
被告不得上訴。
書記官葉瑩庭中華民國九十一年十二月十八日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。