裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第8號刑事判決
裁判日期：民國100年03月22日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上易字第8號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳淑美選任辯護人林世勳律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第1591號中華民國99年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第36991號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳淑美係址設高雄縣○○鎮○○○路○巷18之8號1樓「青岱營造股份有限公司」（下稱青岱公司）之工程部經理，被告之母親 賴秀鳳 則為該公司負責人，詎被告竟意圖為自己不法之所有，於民國98年1月12日前之某不詳時日，先向不知情之友人 張茂任 佯稱：因青岱公司承包政府工程，然該工程款因故遲延撥款，年關將近急需資金周轉應急，待領得工程款後即可償還，請代為介紹借款人云云，張茂任旋將上情轉知告訴人 劉永明 。嗣於98年1月12日某時許，被告遂偕同賴秀鳳、被告胞妹 陳淑萍 ，與告訴人、張茂任、 邱志生 、 林譽庭 相約在高雄縣○○鄉○○村○○路陸軍砲二營營區附近，商議借款事宜，致告訴人不疑有他，誤信被告會如期還款，而允諾以月息3分（即年息36﹪），借款期限3個月，應付介紹人張茂任仲介費用新臺幣（下同）15萬元（由被告負擔）之條件，借款255萬元予被告後，即先於同日提領現金50萬元予被告，並匯款45萬元至被告胞弟 陳柏志 之帳戶內。被告則提供其胞弟 陳信甫 所有坐落在高雄縣○○鎮○○○路○巷18之8號之房屋，設定第二順位抵押權以供擔保，並先後開立票面金額300萬元之支票（發票人青岱公司、發票日期98年4月10日、支票號碼為AB0000000）及票面金額400萬元之本票（發票人陳信甫、發票日期98年1月12日）交付予告訴人，同時指示告訴人將其中145萬元款項匯至邱志生所使用之中國信託商業銀行帳號為0000000000000號之帳戶內。詎料翌日（13日）邱志生提領帳戶內款項140萬元交付予被告後，被告竟向告訴人謊稱未收到14
5萬元款項云云，拒絕清償債務，告訴人方知受騙而查悉上情。因認被告陳淑美涉有刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，告訴人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，自不得遽採為論罪科刑之根據。再按刑法第339條之詐欺罪，係以行為人於客觀上施用詐術使人陷於錯誤，並於行為之初，即以意圖為自己或第三人不法所有或圖得財產上之不法利益，為其構成要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。又債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情事，苟無足以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，根據刑事訴訟法第154條之規定，仍不得僅以債信違反之客觀事實，推定債務人自始有詐欺取財之犯意。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，本件證人邱志生、林譽庭、張茂任於偵查中檢察官以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷，且無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示有顯不可信之情況，是揆諸前揭說明，上開證人於偵查中之證述，均具有證據能力。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實之傳聞證據，被告陳淑美、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，均有證據能力。
四、公訴意旨認被告陳淑美涉有詐欺取財罪嫌，無非係以告訴人劉永明之指訴、證人邱志生、張茂任、林譽庭之證述，及邱志生上開帳戶交易往來資料明細表、告訴人匯款傳票及原審98年度抗字第51號民事裁定，為其論據。訊據被告固坦承有透過張茂任向告訴人借款，告訴人並已分別給付50萬元及45萬元之事實，惟堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊當時確實是為了周轉，才向告訴人借錢，當初言明借款數額是30
0萬元，扣掉利息後，實際借款是230萬元，伊有以公司名義簽發300萬元之支票予告訴人，並以陳信甫之房屋設定抵押供擔保，伊總共僅收到95萬元而已，並沒有要求告訴人將錢匯到邱志生帳戶，事後係因週轉不靈而沒有能力繼續還款的等語。
五、經查：
（一）被告欲透過張茂任向告訴人借款，遂於98年1月12日某時許，偕同賴秀鳳、陳淑萍，與告訴人、張茂任、邱志生、林譽庭相約在高雄縣○○鄉○○村○○路陸軍砲二營營區附近，商議借款事宜，告訴人允諾後，即於同日提領現金50萬元予被告，並匯款45萬元至陳柏志之帳戶內，被告則提供陳信甫所有坐落在高雄縣○○鎮○○○路○巷18之8號之房屋，設定第二順位抵押權以供擔保，並先後開立票面金額300萬元之支票及票面金額400萬元之本票予告訴人，嗣被告未於約定期間償還借款，上開支票經告訴人提示後亦未獲兌現等情，業據告訴人於偵查中指述歷歷，且為被告所不否認，復○○○鎮○○段○○○○○○○○○○號土地登記第二類謄本○○○鎮○○段00000-000建號建物登記第二類謄本、98年1月12日土地、建築改良物抵押權設定契約書、高雄縣旗山地政事務所098旗字第000017號他項權利證明書、陳信甫98年1月12日簽立票面金額為400萬元之本票影本、青岱公司簽立票面金額為300萬元之支票影本及臺灣票據交換所高雄市分所退票理由單影本各1紙（原審法院99年度訴字第225號影卷1第6-7頁、第23-2
5頁、98年度司執全字第2161號影卷2第7頁、原審卷1第72-73頁）在卷可稽，是此部分事實，堪信為真。
（二）告訴人雖指述被告以不實之謊言，誘使告訴人陷於錯誤而借予被告款項，已符合刑法詐欺取財之構成要件云云。然查，被告係因亟需資金周轉，始向告訴人借款等情，業據證人即告訴人劉永明於原審審理時證述在卷（原審卷1第46頁），核與證人張茂任於原審審理時到庭證稱：因被告工程需款，詢問伊何處得以借款， 伊才 幫被告找資金等語（原審卷1第55頁）相符；又被告為青岱公司工程部經理，青岱公司於98年間確因應付工程款遲延撥付，為支付廠商款項，而急需用款乙節，有被告服務證明書、青岱公司工程執行狀態一覽表各1紙（98年度司執全字第2161號影卷2第13頁、原審卷2第46頁）附卷可查，足見被告透過張茂任向告訴人借款之際，已將資金週轉困難之情形告知告訴人及張茂任，且被告所陳亦非虛妄，自難認被告向告訴人借款時有何施用詐術之情事。況證人劉永明於原審審理時復證稱：4月的票到期沒有兌現，被告有還伊一筆5萬元、一筆15萬元，後來伊在高雄交流道附近的家樂福有遇到被告、被告母親、被告妹妹及張茂任，他們有在談還款事宜，要求伊再寬限幾天等語（原審卷1第30頁），是被告於案發當時果真有詐欺取財之不法意圖，則於取得告訴人上開借款後，即可置之不理，何以另償還部分款項並繼續商談還款事宜？是無從僅因被告事後未能償還告訴人借款，即遽以推認其有不法所有之詐欺意圖。
（三）證人劉永明於原審審理時又證稱：張茂任有跟伊說被告要借300萬元，要伊到場看抵押物是否足供擔保，98年1月12日前，張茂任有先帶房契、地契、房屋所有權狀等文件給伊看，也有跟伊說抵押物有設定抵押給銀行，伊是第二順位，98年1月12日被告有帶抵押物之相關文件，也有開公司名義的支票，伊看被告的媽媽及妹妹都有來，人很實在，可信度應該很高，伊是看到有開支票，也有設定抵押權，且陳信甫是軍人，抵押物是陳信甫的名義，他也有另外開1張400萬元的本票，伊認為這筆借款有擔保，應該沒有問題，才借款給被告的，伊也信任張茂任，他講的也很實在等語（原審卷1第27-30頁），核與證人張茂任於原審審理時到庭證述：伊於詢問告訴人可否借款予被告時，告訴人有問伊對方有何擔保品，伊跟告訴人說有擔保品可以做抵押，伊或被告有將謄本文件給告訴人看，告訴人也有問伊被告之信用如何，伊跟他說還可以，告訴人是看到有房子可以設定抵押才答應要借出款項的等語（原審卷
1第58-59頁）；證人林譽庭於原審審理時結證稱：伊於98年1月12日有辦理陳信甫不動產之抵押權設定，伊收取資料後隔天就有去辦理，設定金額為400萬元等語（原審卷1第59-60頁）均相符，足見告訴人係因被告提供陳信甫所有之不動產設定抵押，且簽立300萬元支票及400萬元之本票，認已足供擔保，且信賴張茂任，始答應為本件之借款。況告訴人自承：伊是個上班族，貸款金額2、3百萬對伊而言當然很高，伊會擔心此筆借貸無法清償等語（原審卷1第31頁），則本件借款金額既高達200多萬元，告訴人仍願意借款，足見告訴人應係已就被告之人品、信用、財產等均為充分考量後，方願意借款，實難遽認告訴人有陷於錯誤之處。再衡情票據之簽發，亦有信用擔保之功能，以利現金資金不足者，得以藉票據之簽發暫緩現金之實際給付，是非可以簽發支票之初無現金資產，即謂發票人於發票之初有詐欺之故意，縱令事後有跳票情事，仍屬民事債務不履行之範疇，究與明知票據已拒絕往來，確無兌現之可能，卻仍持續簽發票據，而有意圖不法所有主觀詐欺故意之情尚有不同。查告訴人借款給被告時，青岱公司尚在正常營業中，其仍有藉繼續經營以解決其給付借款債務之機會，是縱事後上開支票確有因存款不足遭退票情事，惟尚不足以認定被告於借款之時，即具有不法所有之意圖致告訴人陷於錯誤而借貸金錢，不得遽此而以刑事詐欺罪責相繩。
（四）告訴人另指述被告否認有收受145萬元，亦符合刑法詐欺取財之構成要件云云。經查，告訴人確於98年1月13日匯款145萬元至邱志生所使用之上開帳戶內，邱志生亦於同日提領140萬元等情，有告訴人98年1月13日匯款單據影本、中國信託銀行股份有限公司99年1月15日中信銀字第09922271201673號函暨所附歷史交易查詢報表各1份（98年度偵字第36991號偵卷第4頁、第18-30頁）在卷可按。而證人劉永明於原審審理時到庭證述：被告於98年1月12日當天在合作金庫外面走廊時，有跟伊說餘款145萬元要匯到哪個帳戶，被告就用紙條把帳號寫給伊，上面有寫帳號及戶名為邱志生，伊不清楚為何被告要伊匯到另一個帳戶等語（原審卷1第27-29頁）；證人邱志生於原審審理時則證述：98年1月13日被告打電話給伊，說她沒有帶存摺，要借用伊的帳戶把錢領出來，因伊會擔心，就電話聯絡張茂任，張茂任說沒關係，伊就把帳號給張茂任，之後張茂任通知伊錢匯進來後，伊就跟張茂任一起去中國信託銀行提領140萬元，在水土保持局後面停車場交給被告，當時只有伊、被告及張茂任3人在場，伊是在電話中口頭告知張茂任伊帳號的，因被告有欠伊5萬元，所以伊只領140萬元等語（原審卷1第32-33頁）；證人張茂任於原審審理時則證稱：98年1月12日當天因告訴人無法匯那麼多錢，被告就問伊可不可以用邱志生的帳戶，因邱志生沒在現場，伊或被告還打電話問邱志生，得知邱志生帳號後，被告就當場寫在紙條上，並交給告訴人，因被告跟伊有金錢債務關係，被告怕伊會擔心，所以被告才說要透過邱志生帳戶，由伊跟邱志生提領現金145萬元拿至臺南水土保持局給被告，當天除伊跟邱志生外，被告還另外帶她媽媽或她妹妹，她們那邊是2個人到場，而被告收到145萬元後，有從中拿了一部份錢還伊等語（原審卷1第56-5
7頁），由上開證人劉永明、邱志生、張茂任之證詞可知，渠等就何以匯款至邱志生帳戶、如何取得邱志生帳號及交付當時有何人在場等情，皆證述不一，互有矛盾，渠等證詞是否屬實，已非無疑。又被告既於99年1月12日已提供陳柏志帳戶供告訴人匯款，何以另需指定告訴人匯款至邱志生帳戶？又倘被告於99年1月13日確係在臺南，何以未與張茂任、邱志生共同前往提領金錢，反相約於他地交付金錢？是被告辯稱未指示告訴人匯款至邱志生上開帳戶，亦未收受145萬元乙節，尚非不足採信。況告訴人是否給付予被告145萬元，被告是否確實收受款項，核屬債務已否履行之民事糾紛，宜循民事訴訟途徑加以解決，無從以此即認被告自始有施用詐術之不法意圖。
六、綜上所述，被告行為核與刑法第339條條第1項詐欺取財罪構成要件有間，原審以無具體證據足資認定被告確有公訴意旨所載之詐欺取財犯行，而為無罪之諭知，經核洵無違誤。
檢察官上訴意旨以：證人劉永明、邱志生、張茂任於審理時均證稱被告確有收到尾款145萬元，雖證人劉永明、邱志生、張茂任等就：何以匯款至邱志生帳戶、告訴人何時及如何取得邱志生帳號等細節，證述尚非完全一致，然人之記憶難免隨時間而侷限或模糊，尤其對於案發經過之細節更容易淡忘，倘要求證人等對於將近2年前發生之事件為全部細節完全一致之陳述，殊屬強人所難，是原判決僅以證人等就細節前後所述稍有不一，即遽認證人等之證述不可採信，實嫌速斷。被告另案於99年5月27日之言詞辯論（臺灣高雄地方法院99年度訴字第225號確認抵押權不存在事件）中陳稱：「（法官問：為何4、5月的時候還要再簽1張本票給被告《即劉永明》？）我是在我弟弟簽的那張本票上面再簽名，因為這件事是我要負責。」等語。顯見若非被告曾指示告訴人將145萬元匯入邱志生之帳戶以轉交被告，何以在借款後相隔數月，當告訴人質疑被告還款能力而要求被告對債務另提出擔保時，被告未向告訴人質疑尚有約定借貸之部分款項沒有如數給付，亦從未向告訴人追討其尚未收到之尾款，反而於原本陳信甫簽發供擔保之400萬元本票上再度簽名確認之理？原審未就此部分加以深究，其認事用法，實屬可議，被告自有詐欺之故意，應改判有罪云云。
七、惟查：
（一）按為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡．．．」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第2、3、4項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第163條釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第一項）；另一方面例外規定法院「得」及「應」依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第2項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第3項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。
（二）本院觀公訴人之上訴理由所稱「經核證人就尾款145萬元交付予被告一情，證述甚詳且大致相符，足認被告確實有指示告訴人將尾款145萬元匯至證人邱志生之帳戶無訛，雖證人等就：何以匯款至邱志生帳戶、告訴人何時及如何取得邱志生帳號等細節，證述尚非完全一致，然人之記憶難免隨時間而侷限或模糊，尤其對於案發經過之細節更容易淡忘，倘要求證人等對於將近2年前發生之事件為全部細節完全一致之陳述，殊屬強人所難，是原判決僅以證人等就細節前後稍有不一，即遽以證人等之證述不可採信，實嫌速斷。」云云，然查告訴人劉永明、證人張茂任及證人邱志生間之證詞，相互對應之下，明顯相互矛盾，肇致此一矛盾之原因，公訴人雖認為係因人之記憶會隨著時間而模糊所致，然而，供述不一亦有可能是因證人間有故意隱匿真正實情所致。
（三）公訴人上訴理由復稱：「被告另案於99年5月27日之言詞辯論（見台灣高雄地方法院99年度訴字第225號確認抵押權不存在事件）中陳稱：『(法官問：為何4、5月的時候還要再簽1張本票給被告《即劉永明》?)我是在我弟弟簽的那張本票上面再簽名，因為這件事是我要負責。』等語。顯見若非被告曾指示告訴人將145萬元匯入邱志生之帳戶以轉交被告，何以在借款後相隔數月，當告訴人質疑被告還款能力而要求被告對債務另提出擔保時，被告未向告訴人追討其尚未收到之尾款，反而於原本陳信甫簽發供擔保之400萬元本票上再度簽名確認之理？原審未就此部分加以深究，其認事用法，實屬可議。」云云。惟查，於98年4、5月間，被告仍於本票上簽名，該本票乃由被告之胞弟陳信甫所簽發，而交予告訴人劉永明所執持；被告陳淑美復為簽名之時點，乃於98年4、5月間，與公訴人所起訴之犯罪行為之時點，即於98年1月12日，被告陳淑美簽名行為此一時點在於犯罪行為之後，二行為間並不相干，且為犯罪後行為尚不足以作為認定犯罪事實之基礎；是公訴人謂原審判決未為深究云云，顯有誤會。被告否認告訴人劉永明之債權成立，自非毫無依據，其尚難僅以被告否認告訴人債權之成立，即認定被告有詐欺之犯行。
八、原審認不能證明被告犯罪之理由，業據原判決於理由欄內詳予論述，且無違背經驗法則及論理法則，又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由，亦無從證明被告有公訴意旨所指稱之犯行。公訴意旨仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告有罪之心證，既尚乏相關證據足資認定，公訴人以上開理由指摘原判決不當，自難採信，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國100年3月22日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年3月22日
書記官吳新貞