裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2147號刑事其他文書
裁判日期：民國98年07月21日
裁判案由：殺人未遂
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
乙○○共同指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴字第599號，中華民國98年4月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第5463號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同傷害人之身體，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○共同傷害人之身體，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。減為有期徒刑叁月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○有傷害、偽造文書、侵占及公共危險之前科，其中所犯侵占罪，經臺灣士林地方法院91年士簡字第234號判決有期徒刑3月確定，於民國（下同）91年10月11日易科罰金執行完畢。
二、緣乙○○自94年9月17日向丙○租得臺北縣汐止市○○路○段○○○號2樓房屋，並與甲○○共同居住於上址，而乙○○與甲○○二人平日因生活細節及房租欠拖等問題，與丙○時起爭執。嗣於96年2月20日上午8時30分許，丙○在上址門口前，清掃甲○○、乙○○二人之前在2樓樓梯間燃放鞭炮並將酒瓶打破之破碎物時，雙方發生激烈口角，爭執中甲○○、乙○○竟基於傷害之犯意聯絡，由甲○○出手將丙○拉扯進入上址房屋內並由乙○○將鐵門自內部反鎖後，二人再將丙○推入房間內，並由乙○○將房門反鎖後，即由甲○○持木棍朝丙○頭部毆打，乙○○亦出拳毆打丙○頭部，致丙○頭部當場血流不止，受有顱骨骨折併硬膜上血腫之傷害；嗣因同棟大樓4樓房客丁○○聽聞2樓門內3人毆打聲響，乃通知丙○之子庚○○到場，並由丙○家屬向臺北縣政府警察局汐止分局汐止派出所報案處理，警員己○○、戊○○到場後，因鐵門內鎖無法進入，乃由庚○○擺設樓梯翻越前陽臺進入並開啟鐵門，由警員進入將丙○緊急送往財團法人國泰綜合醫院汐止分院救護。
三、案經丙○訴告訴，由臺北縣政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案所涉之書證，即卷附之財團法人國泰綜合醫院汐止分院甲種診斷證明書、財團法人國泰綜合醫院汐止分院96年7月17日函、98年1月22日函（見偵卷第29、125頁，原審卷第139頁），均為傳聞證據，惟被告二人於原審審理時同意上開資料作為證據（見原審卷第170-173頁），且迄本院言詞辯論終結前未就其證據能力聲明異議，審酌上開證據製作時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之.規定，認有證據能力。至於警員拍攝之現場照片6張及告訴人代理人所提供之現場相片2張（見偵卷第25-27頁，原審卷第160-163頁），係以機械之方式所留存之影像，屬非供述證據，無傳聞證據法則之適用，亦非公務員或私人違法取得，有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告乙○○、甲○○二人均矢口否認有傷害之犯行，被告乙○○辯稱：是被害人丙○主動進入伊之房間，將伊推倒在床上欲對伊不軌，伊大叫，住在隔壁房間之甲○○始趕來救伊云云，被告甲○○辯稱：伊聽到乙○○喊叫，趕過來看到丙○跟乙○○在拉扯棍子，伊加入搶棍子，伊搶到棍子後，本來打算從丙○之手臂打下去，但是打到丙○的頭云云。經查：
㈠、被害人丙○原係在2樓房門外打掃樓梯間，於與被告乙○○、甲○○發生爭吵後，遭被告甲○○拖入2樓鐵門內，並由乙○○將鐵門反鎖，再由被告二人將丙○推入房間內，並由乙○○再將房間門反鎖，於房間內即由乙○○以徒手，甲○○持木棍共同毆打丙○之頭部，此業據被害人丙○於原審審理時結稱：「甲○○先把我從前面拉進二樓，...之後他們又把我推入客房（甲○○拉我，乙○○從後面推），鎖住門，甲○○拿起木棍從後面打我，甲○○從我頭打下來，都是打我的頭。（問：在房間內時，甲○○拿木棍打你，乙○○在房間內有無打你？）乙○○從後面拉住我，她用拳頭打我頭，用腳踢我腳。（問：你從鐵門被被告他們拖進客廳及被被告他們從客廳拖進去房間時，有無看到他們反鎖房門？）有，我有看到乙○○鎖門，都是乙○○鎖的，到房間後也是乙○○把房門鎖住的。」等語甚詳（見原審卷第151-152頁）。而證人即承租該址4樓當時在4樓樓梯間洗衣服之房客丁○○於原審審理時結證稱：「當時我在4樓洗衣服，我看到3樓往4樓樓梯上有多個破碎玻璃片，房東住5樓，丙○在掃玻璃，丙○掃到2樓時，我聽到口角，就由4樓往2樓看，因為樓梯是直的，我可以看得到2樓。我聽到口角後約1、2分鐘後就看到一個男生的手，力量很大，把丙○拉到乙○○、甲○○房間裡面。...我只看到丙○被拉進鐵門裡面。...沒多久警察就來，警察來要開門沒法開，就叫裡面的人開門，但是沒人開門，後來是房東兒子從1樓大水塔爬到2樓陽臺打破玻璃進去2樓。」（見原審卷第101頁）；證人即赴現場處理之警員戊○○於原審審理時結證稱：「丙○之太太有拿備份鑰匙給我們，但是我們從外面打不開鐵門。...最後是丙○兒子不知從何處爬進去，從裡面打開鐵門的」；警員己○○於原審審理時亦結證稱：「屋內之房間門有鎖住，我把門踹開」（見原審卷第112、116頁）。核諸上開證人丙○、丁○○、戊○○、己○○之證言均相吻合，足證被害人丙○係被被告甲○○拖入2樓鐵門內，並由乙○○自鐵門內反鎖，再由被告二人將丙○推入房間內，由乙○○將房間門反鎖一事應可認定，被告二人辯稱係被害人丙○自行侵入房間內欲圖對乙○○不軌云云，不足採信。
㈡、又丙○確遭乙○○以徒手及甲○○持木棍共同毆打頭部，致其頭部受有顱骨骨折併硬膜上血腫之傷害等情，亦據被害人丙○於原審審理時結證甚詳，而警員破門而入時見到丙○頭部流血，滿地都是血跡，亦據證人即警員戊○○於原審審理時結稱：「（問：門打開後的情形？）丙○坐在地上滿頭血，捉住一根棍子...丙○沒有昏迷，沒講話」（見原審卷第108-109頁）。及證人即警員己○○於原審審理時結稱：「我們進屋後看到被害人手拿1支木棒，與被告各執一端，看到地上是血，後來被告、被害人在我們勸告下才放下木棍，之後我們送被害人就醫。（問：你進去後看到丙○、甲○○各執木棍一端？）對，丙○低蹲地上（當場做蹲低狀），甲○○半彎身，乙○○站在旁邊...現場照片是我拍攝的」等語屬實（見原審卷第114、118頁）。復有國泰綜合醫院汐止分院甲種診斷證明書1份、警員拍攝之現場照片6張可稽（見偵卷第25-27、29頁）。本案事證明確，被告二人傷害犯行應堪認定。
㈢、公訴人雖認被告二人應構成殺人未遂之犯行，惟查：
1.按刑法第271條之殺人罪，以有使人喪失生命之故意為其成立要件，意即須有殺人之故意，並著手實施殺人之行為始足當之。故殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部分，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（參看最高法院18年上字第1309號判例、94年臺上字第6857號判決）。又殺人罪之成立，須於實施加害行為時，即有使人喪失生命之故意，始足當之，而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在（參看最高法院76年臺上字第2588號判決）。再告訴人之指訴，係以使被告判罪處刑為目的，故多作不利於被告之陳述，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據；仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（參看最高法院81年臺上字第3539號、84年臺上字第5368號判決）。
2.本件被告甲○○所執之木棍，據卷附之相片以觀（見偵卷第27頁，沾有血跡之木棍），類似拖把（掃帚）之木棍，並非球棒或其他尖銳之兇器或質地堅硬之鈍器，持之以揮打人之頭部，固極易使人頭部受傷，但應不至於造成死亡結果，且警方破門而入時，丙○與甲○○各執木棍一端，經警方勸告後雙方才放下木棍，丙○當時尚有餘力搶者木棍不放，若被告二人當時確有殺人之犯意，自應合力搶下木棍，繼續猛擊丙○頭部，始符情理，何以丙○與甲○○各執木棍一端時，乙○○僅站在旁邊觀看，具見被告二人當時應係僅是要傷害丙○，並無殺害丙○之犯意甚明。至於財團法人國泰綜合醫院汐止分院96年7月17日函（見偵卷第125頁）雖稱，「當時有致命之危險」，惟另據該院98年1月22日函（見原審卷第139頁）則稱，「病人經手術後，恢復情形良好」。是依前開96年7月17日函文推論丙○當時如未緊急送醫急救即會生死亡之結果，惟此亦屬傷害致死之問題，自不能因會發生死亡之結果即反推論被告下手時有殺人之犯意。又證人即被害人之子庚○○雖稱，伊在2樓鐵門外之樓梯間有聽到乙○○在房間內喊「打乎伊死（臺語）」。惟另證人丁○○於原審審理時則證稱未聽見，且依告訴人代理人所提之現場圖（見原審卷第159頁）所示，發生爭執之房間係在最裡面，房間門關閉，距離鐵門外之樓梯間有一段距離，證人庚○○能否清晰聽到，亦不無疑問，且縱使乙○○在房間內有喊「打乎伊死（臺語）」，此為本省人在鬥毆時慣用之助勢之詞（從未聞在場助勢者以臺語喊「乎伊傷」），亦難僅憑上開言語即推定被告在打人時有殺人之犯意。
二、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪，公訴人認被告二人係犯同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告乙○○、甲○○二人就上揭傷害之犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告甲○○有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、原審對被告二人論罪科刑，固非無見，惟：㈠刑法第277條第1項之傷害罪，其法定本刑為3年以下有期徒刑、拘役或銀元2千元以下罰金，被告乙○○無犯罪之前科，而被告甲○○縱係累犯依法應加重其刑，但核諸被告二人本案之犯罪情狀（詳如下述），原審分別判處被告甲○○有期徒刑2年、被告乙○○有期徒刑1年，尚嫌過重；㈡被告甲○○持以傷害告訴人之未扣案棍子1支，難認係被告二人所有（詳如下述），原審併予宣告沒收，容有未洽。檢察官提起上訴，認被告二人應構成殺人未遂罪、被告乙○○提起上訴否認犯行，均無理由，均已詳如上述。被告甲○○以原審量刑過重為由，請求撤銷改判，為有理由，且原判決有上揭可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。
四、審酌被告二人係因租屋及環境事宜與丙○偶生口角後，臨時起意為本件傷害之犯行、丙○所受之傷勢恢復情況良好，並念及被告二人之教育程度僅國中畢業（見警詢筆錄教育程度欄之記載），智識應屬非高等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，乙○○部分並諭知易科罰金之折算標準如主文之所示。又被告二人犯罪之時間係在96年4月24日以前，且所犯之罪非係不得減刑之罪，合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑條件，均減輕其宣告刑2分之1，並均諭知如易科罰金時之折算標準如主文之所示。至於被告甲○○持以犯本件傷害罪之未扣案木棍1支（見偵卷第25頁下方及27頁之相片，非係第25頁上方之木質球棒），並非違禁物，且被告二人先於警詢中陳稱係被告乙○○所有（見偵卷第10、13頁），惟嗣於原審及本院則改稱為丙○所有放置於租屋處內（見原審卷第173-174頁，本院準備程序筆錄），被告二人就上開棍子究為何人所有乙節前後反覆，亦查無其他證據足資認定該棍子之歸屬，故難逕認係被告二人所有，無從宣告沒收，並予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項、第28條、第47條第1項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國98年7月21日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官吳啟民法官林明俊以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官蕭詩穎中華民國98年7月24日刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。