臺灣新北地方法院105年度簡上字第668號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院105年簡上字第668號刑事判決

裁判日期：民國105年12月02日

裁判案由：詐欺

臺灣新北地方法院刑事判決105年度簡上字第668號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告徐家順上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院中華民國105年6月30日所為之105年度審簡字第1038號第一審簡易判決（起訴案號：10
5年度調偵字第455號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
徐家順未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以被告徐家順所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，判處拘役20日，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，除證據部分增列被告於本院準備程序之自白（簡上卷第49頁），及補充說明如後外，餘均引用如附件原審簡易判決記載之事實、證據及理由。
二、上訴意旨略以：刑法已於民國105年7月1日修正施行，被告犯罪後有關沒收之規定業已變更，依同法第38條之1規定，被告尚有犯罪所得應沒收而未及沒收，是本案既尚未確定，即有依上開規定宣告沒收之必要，爰依刑事訴訟法第344條第1項，第455條之1第1項提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、查被告行為後，刑法及其施行法關於沒收之部分條文，業於
104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，刑法第2條第2項即修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是就被告本案犯罪所得之沒收，自應依現行即修正後刑法第五章之一規定處斷。而被告自告訴人 顏允武 詐得之2萬元，乃被告本案之犯罪所得，其等雖於10
5年4月29日原審行準備程序時，在庭外以2萬元達成口頭和解，惟被告迄今僅給付1萬元，此節為被告所供承，並有本院公務電話紀錄表在卷可佐（簡上卷第49、30頁），茲因被告仍有1萬元未依約如數賠付告訴人，為避免被告坐享該犯罪所得，此部分自應依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。
四、由105年6月22日增訂公布，並自同年7月1日施行之刑事訴訟法第455條之27第1項規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。」可知刑法修正後，沒收雖係附隨於被告違法行為存在之法律效果，惟非屬從刑，而具獨立性，且可單獨為裁判，並無罪刑不可分之適用。是原審固未及就被告上揭犯罪所得宣告沒收，然由本院依現行法補充宣告沒收如主文第2項所示即可，尚不構成撤銷原判決之事由。從而，檢察官上訴請求撤銷原判決，難認有據，應予駁回。
五、第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決；對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，刑事訴訟法第371條、第455條之1第3項分別定有明文。被告經本院合法傳喚，而於審判期日無正當理由未到庭，有本院105年11月22日審理期日送達證書、刑事報到單在卷可憑（簡上卷第61、65頁），爰依上開規定，不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第37
1條、第368條、第373條，刑法第2條第2項、第38條之1第
1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官楊唯宏偵查起訴，由檢察官陳柏文到庭執行公訴。
中華民國105年12月2日
刑事第二十三庭審判長法官黃沛文
法官張景翔法官吳智勝上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官屠衛民中華民國105年12月5日