裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1550號刑事判決
裁判日期：民國102年08月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1550號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人劉○○律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第645號，中華民國102年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第12792號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，非經主管機關許可，不得販賣，竟基於販賣愷他命以牟利之犯意，緣周○○（年籍詳卷）於民國100年2月17日晚間6時11分許，以00-0000000號室內電話撥打電話予陳○○所使用門號0000000000號行動電話，向陳○○表示要購買愷他命，陳○○隨即於同日晚間6時23分許，以門號0000000000號行動電話撥打電話予甲○○所使用門號0000000000號行動電話，向甲○○表示要購買愷他命，而後陳○○前往甲○○位於桃園縣○○鄉○○路○○○○號住處附近，以每包新臺幣（下同）400元價格，向甲○○購得2小 包愷 他命（約2公克），陳○○再於同日晚間8時許，將該2小包愷他命以1,000元價格轉賣予周○○（陳○○涉嫌販賣愷他命部分，另案提起公訴），嗣經陳○○供出毒品來源為甲○○始經警循線查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告所涉前揭販賣第三級毒品愷他命犯行，無非係以證人陳○○之證述及被告所使用門號0000000000號行動電話與證人陳○○所使用門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何上開公訴意旨所指販賣愷他命予證人陳○○之情，辯稱：他沒有販賣愷他命給陳○○，當天陳○○確實有打電話給他，他隔了很久才回電話給陳○○，他之前有吸食愷他命，曾經和陳○○一起去向別人購買愷他命，但未曾賣愷他命給陳○○過等語。
四、經查：
(一)按施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院99年度台上字第4731號判決意旨參照）。又施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據（最高法院101年度台上字第1681號判決意旨參照）。
(二)證人陳○○於警詢中證稱：他接到購買毒品的電話後，就馬上用他所有0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話給被告，之後他直接到被告位於桃園縣○○鄉○○路○○○○號之住處向被告拿毒品，再拿該毒品給對方；本件是周○○先打電話給他，說要買愷他命，他便打電話給被告，並約在被告住處附近取得毒品，再變賣給周○○，被告打電話給他交代等交易結束後把販賣毒品金額拿給被告，他拿到販賣毒品之金額後就回到蘆竹鄉再打電話給被告，叫被告來拿錢等語（見偵卷第16頁反面至第17頁）；另於偵查中證稱：他與被告交易愷他命的模式是有人跟他要，他就打電話給被告，被告再拿給他轉賣給人家，被告賣他400元，他賣給別人500元，都是有人要的時候他才打電話給被告，100年2月17日晚間6時23分55秒他打電話給被告及同日晚間7時58分12秒被告打電話給他，這2通電話就是他跟被告說有人要買毒品，這次買了2包愷他命，1包400元，他去被告內溪路住處附近向被告買，後來在同日晚間8時20分41秒他為了要拿錢給被告，所以又打電話給被告，他所賣給周○○的愷他命是向被告購買的等語（見偵卷第75至77頁），是以證人陳○○於偵查中明確證稱被告有販賣愷他命之犯行。嗣陳○○於原審初證稱：之前在警詢及檢察官訊問時之供述均實在，在他自己販賣愷他命的案件中，愷他命的來源是被告等語（見原審卷第48頁反面、第49頁反面），惟旋翻異前詞改稱：他賣給周○○的愷他命不是跟被告所買，他在警詢及偵查中所述有記憶錯誤及不確定的情形，賣給周○○的愷他命他記得不是從被告處流出來的，他記得是當天的前一天晚上去唱歌，傳播給他的，傳播就把愷他命丟在桌上問他要不要，他說好後就拿走了，後來他在周○○家外面的漫畫店廁所交付2包愷他命給周○○，他跟周○○拿了1,000元，但這1,000元他沒有回帳給被告，那些錢他留著自己吃東西用掉了。當天晚上他有打電話約被告，他和被告聯絡都是打0000000000號這支行動電話等語（見原審卷第48-54頁）。相互稽核陳○○於警詢、檢察官訊問及原審所述，可知陳○○於偵查及原審之證述已有矛盾之處，故陳○○關於被告販賣愷他命之之證述是否可信已非無疑。
(三)查陳○○因其本身販賣第三級毒品案件為警查獲，於該案件中因供出毒品來源為本案被告，而經法院減輕其刑，有陳○○所涉101年度上訴字第724號毒品危害防制條例案件之判決書附卷可稽（見原審卷第78-81頁）。是就陳○○而言，得否供出毒品來源供警查獲，對其顯有利害關係，其陳述證言在本質上即存有較大虛偽性之危險，依照上開說明，為擔保其真實性，自應認為有以補強證據佐證之必要性。
(四)復查本件用以補強陳○○證述之最主要證據，係被告所使用門號0000000000號行動電話與證人所使用門號0000000000號行動電話雙向通聯記錄（見偵卷第27-40頁）。而公訴人認100年2月17日晚間6時11分許，係少年周○○以00-0000000號室內電話撥打給陳○○所使用門號0000000000號行動電話，向陳○○表示要購買愷他命，嗣陳○○隨即於同日晚間6時23分許，以門號0000000000號行動電話撥打電話給被告所使用之門號0000000000號行動電話，向被告表示要購買愷他命等情，並提出陳○○與被告之前揭手機雙向通聯紀錄為證。而原審函詢遠傳電信股份有限公司後，該公司回函略以：「
(一)、100年2月17日18時23分：係為0000000000門號收到0000000000門號之電話。(二)、100年2月17日19時58分及20時20分：皆為0000000000門號撥打電話予0000000000門號」（見原審卷第40頁）。由上開函文足見，100年2月17日晚間18時23分係被告主動打電話給陳○○，而非如陳○○於偵查中所證稱：他於接到周○○購買毒品的電話後，就打電話給被告等語，足見陳○○此部分證述與事實並不相符，然依上開通聯記錄仍足認被告於上開時間有與陳○○以電話聯絡。
(五)檢察官上訴意旨雖以：陳○○於警詢及偵查中能確實描述其與被告交易毒品之時間、地點、對象，更能於偵查中證稱交易之數量、金額，與從中賺取之差價，且被告亦於審理中證稱，其於警詢及偵訊之過程中，並無受到任何不當之訊問，是陳○○就其指稱其賣給少年周○○之毒品係來自被告乙節應屬可信。至於陳○○所證述其與周○○及被告通話之內容、及何人先撥打予何人講述何事，雖與通聯記錄所顯示未盡一致，惟陳○○於警詢接受訊問時，距離100年2月17日已將近1年又4個月，欲陳○○清楚記得每一筆通聯之對象與對話內容，實屬苛求云云。然陳○○與被告間之通聯記錄欲成為陳○○關於向被告購買愷他命證述之補強證據，依據前開說明，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，並與其所供相符，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。而依本件之通聯記錄僅得證明被告與陳○○間於前開時間有以電話聯絡，此亦為被告所坦承，然其彼此間之對話內容是否涉及毒品交易，交易之數量、金額，以及如何交付毒品，均無從由通聯記錄得知，自不足以使一般人對陳○○關於毒品交易之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。檢察官上訴意旨認憑此通聯記錄之補強證據即得認定被告有販賣毒品予陳○○之事實，尚非可採，而無理由。
五、綜上所述，原審因認被告被訴販賣第三級毒品愷他命罪，核屬不能證明，此外，復查無其他積極證據足認被告有何前開犯行，因認不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，並於判決敘明理由及所憑之證據，經核尚無違一般社會大眾認知之經驗法則或論理法則，於法核無不合。檢察官提起上訴，仍執前開情詞而為爭執，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國102年8月1日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官黃潔茹法官劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官許俊鴻中華民國102年8月5日