裁判字號：臺灣高等法院102年侵上訴字第246號刑事判決
裁判日期：民國102年08月01日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決102年度侵上訴字第246號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告林郁翔選任辯護人陳韻任律師
蔡銘書律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院102年度侵訴字第28號，中華民國102年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第32035號、102年度偵字第876號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○於民國101年11月初某日，因友人介紹結識代號0000-000000號之少女（00年00月出生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○），明知甲○係未滿14歲之女子，竟分別基於與未滿14歲女子為性交之犯意，於101年11月22日凌晨1時許、同年11月27日凌晨3時許及同年12月4日凌晨1時許，在其位於新北市○○區○○街○巷○號2樓住處之房間內，於不違反甲○意願之情形下，以其性器官陰莖進入甲○性器官陰道之方式，對甲○為性交行為共計3次。嗣因丙○○與甲○於
101年12月5日，在新北市土城區某廣場見面，然因形跡可疑而經警盤查，復經警追問甲○後，始查悉上情。
二、案經甲○母親即代號0000-000000A號女子（真實姓名年籍資料詳卷，下稱乙○）訴由新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列引用之證據（包括供述證據、非供述證據），檢察官、被告及辯護人於原審審理時（見原審卷第26頁、第76頁）、本院審理時對於證據能力均不爭執（見本院102年7月18日審判筆錄），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理坦承不諱（見102年度偵字第876號卷第3、4頁，101年度偵字第32035號第15至17頁，原審卷第25頁背面、第76頁背面，本院102年7月18日審判筆錄），核與證人即被害人甲○、告訴人乙○即甲○之母於警詢之證述（見102年度偵字第87
6號卷第6頁至第8頁背面）均大致相符，並有內政部警政署刑事警察局102年1月8日刑醫字第0000000000號鑑定書（見102年度偵字第876號卷第15頁至第17頁背面）、亞東紀念醫院北府衛醫字第2759號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份（見102年度偵字第876號卷所附證物袋內）在卷可稽，足認被告上開具任意性之自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告對於未滿14歲之女子為性交之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪之說明㈠按刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪，其立
法意旨係因未滿14歲女子對於性行為之智識及判斷能力仍未臻成熟，縱得該女子之同意，亦不得對之為性交行為，以保護少女之身心正常發展。查甲○係於00年00月出生，有真實姓名年籍對照表在卷可憑，其受害時係未滿14歲之人，是核被告先後所為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。被告所犯上開3次性交行為之時間均不相同，且各該行為亦有相當之獨立性，應認其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又按接續犯係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理之情形而言。是自其行為之延續性觀察，固然必存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制，倘竟綿延數十日，即難為一般社會健全觀念所允許，無評價為一個行為概念之餘地。按諸性交，通常以男性射精或發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像相隔數日多次性交，可以符合接續犯之行為概念（最高法院99年度臺上字第7848號、100年度臺上字第7309號判決意旨參照），本案被告對甲○所為總計3次之性交行為，犯罪時地原可區分，前後相距時間更非甚短，辯護人將各次性交犯罪行為，以僅侵害一個法益，對象亦同一，評價為包括一罪之接續犯，容有誤會，附此陳明。又甲○於被告行為時雖為未滿14歲之少年，然刑法第227條第1項之罪係就被害人為未滿14歲之少年所設之特別處罰規定，本件自無適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之餘地，併予敘明。
㈡又被告因一時私慾，明知甲○身心尚未成熟之少女，對於男
女之事尚屬懵懂階段，竟對身心未臻成熟之甲○為上述性交行為，法紀觀念淡薄，且影響甲○身心之正常發展，本不宜輕縱，惟念其與甲○於案發時年僅19歲，且係交往中之男女朋友關係，被告係經甲○之同意為性交行為，致犯本件；又被告與乙○於102年4月16日以新台幣（下同）60萬元達成和解，被告並於當日先給付告訴人乙○6萬元，乙○於原審審理時當庭表示願意原諒被告，給被告一次機會等語，有10
2年4月16日調解筆錄在卷可憑（見原審卷第73、77頁）；雖告訴人乙○於本院審理時改稱：「有一次被告忘記依和解條件匯款，經其提醒始匯款，其覺得女兒甲○仍受被告威脅，現身心仍有偏差，希望對被告從重量刑。」等語（見本院
102年7月18日審判筆錄第7頁），惟被告迄今既已依約履行和解條件，告訴人乙○與被害人甲○之間之親子溝通問題，原因複雜，並非單純因被告之行為所致，告訴人一概歸究於被告，並非公允。本院斟酌上情，認被告所犯上述最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，依一般社會客觀評價被告犯罪情狀，如科以法定最輕本刑，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情堪予憫恕，爰均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
三、本院之判斷㈠原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第227條第1項、第59
條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第3款、第5款、第93條第1項第1款、第2款等規定，因而審酌「被告前無任何犯罪之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，被告當能理解甲○擅自與異性發生性關係，乃屬不成熟的叛逆行為，易使甲○的雙親深陷擔心影響甲○日後生活、就學與人格發展傷害的恐懼中，且明知甲○尚屬年幼，處於身心與人格發展中之重要階段，對於男女兩性關係，仍處於懵懂之狀態，竟未勸導甲○以學業為重，並為逞自己一時的性慾，與性自主能力及判斷能力均尚未臻成熟之甲○為性交行為，對於甲○之身體及心理均造成負面之影響，行為實屬可議，惟念及被告犯後坦承犯行，與告訴人乙○達成民事和解，被告願依如附表所示條件，賠償告訴人乙○60萬元，以彌補自身犯行所造成的損害，告訴人乙○於原審審理時並表示願意原諒被告等語（見原審卷第77頁），並斟酌被告之犯罪動機、目的係一時貪欲，手段、犯罪所生損害、生活狀況目前服役中、智識程度係國中肄業等一切情狀」，判決「丙○○對於未滿十四歲之女子為性交，共3罪，各處有期徒刑1年6月，應執行有期徒刑2年。」；又說明：⑴被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其因一時失慮，偶罹刑典，其於原審審理中坦承犯行，並表示願意賠償告訴人60萬元，告訴人
乙○並表示願意原諒被告，給被告一次機會，堪認被告具有悔意，犯後態度尚佳，經此罪刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，予以宣告緩刑5年。另被告就其承諾賠償告訴人的60萬元款項，迄今未履行完畢，為免被告存有僥倖心理，以確實履行其賠償之承諾，以彌補甲○因此所受身心創傷，認於被告緩刑期間課予如附表所示之負擔，應為適當，爰依刑法第74條第2項第3款宣告之，並依刑法第93條第1項第1款規定，諭知於緩刑期間付保護管束；⑵又為期被告能建立正確之價值觀，宜賦予其適當之社會處遇，再依刑法第74條第2項第
5款之規定，命其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供
180小時之義務勞務，並再依同法第93條第1項第2款規定，於緩刑期間付保護管束，倘被告違反上開應行之負擔情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向原審法院聲請撤銷。至檢察官雖具體求處各罪均有期徒刑3年3月，惟審酌被告案發時為18歲，年紀尚輕，本身無任何前科且本次犯行造成之危害已得到告訴人之原諒，量處前開之刑，已足懲戒其犯行。
㈡經核原判決認事用法，均無不當，量刑亦屬妥適。檢察官提
上訴意旨略以：「參酌求刑試算系統、司法院研擬之量刑資訊系統所列各項量刑因子及國際實務運作現況，歸納、研擬此類案件之量刑因子，訂出求刑基礎，考量本件被告係出於與被害人甲○具男女朋友關係方涉本案，其涉犯本案前已有轉讓第三級毒品之不良素行，惟被告於偵查、審理時坦承犯行，並與告訴人之母達成和解，顯見其犯後態度尚佳等求刑因子，具體求處本罪最低法定刑度即有期徒刑3年，然原判決僅量處有期徒刑1年6月，對照原判決所審酌之情形，已難認被告有何「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重」之情，而原審猶以「被告與甲○當時戀情正熾，對於彼此身體慾望甚烈，因交往後共處一室經親密接觸，致未能克制衝動，於兩情相悅之下致犯本罪…參以乙○與被告於10
2年4月16日以60萬元達成和解，被告並於當日先給付告訴人乙○6萬元，乙○於並向法院表示願意原諒被告，給被告一次機會」之理由，逕依刑法第59條規定酌量減輕其刑。就前開原審所列理由，應屬刑法第57條第1、2、4、10款所列之量刑時應注意審酌之事項，屬法定刑內量刑審酌事項，尚非得據為刑法第59條酌量減輕其刑之理由，從而原審就被告所犯各次犯行，均逕諭知低於法定刑下限之有期徒刑1年
6月，其適用法律自有違誤。」等語為由，指摘原判決不當，然按量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，上級法院即不得遽指為不當或違法，此觀最高法院72年度台上字第6696號判例意旨自明。又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院100年度台上字第3301號、100年度台上字第2855號判決意旨參照）。而刑法第227條第1項規定，對於未滿14歲之女子為性交罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，刑度可謂重大。
然對於未滿14歲之女子為性交之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「3年以上10年以下有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依情狀處以3年以下有期徒刑，即可達社會防衛之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
本件被告與甲○於上開時、地發生性行為，固已危及未滿14歲甲○之身心健康及人格發展，惟本案發生之時，被告與甲○係男女朋友關係，被告行為時年僅18歲，對於感情之處理仍未臻成熟，其因年輕氣盛，一時思慮未周，經甲○之同意與之為性交行為，且被告犯罪後復已深感後悔，除於偵審程序始終坦承犯行外，並與乙○於102年4月16日以60萬元達成民事和解，被告並於當日先給付告訴人乙○6萬元，乙○於原審審理時亦當庭表示願意原諒被告，給被告一次機會等語，有調解筆錄在卷可稽（見原審卷第73、77頁），足徵被告良心未泯，是原審就被告整體犯罪情狀觀察，認如科以刑法第227條第1項之法定最輕本刑即有期徒刑3年，猶嫌過重，客觀上應足以引起一般常人之同情，實有情輕法重之失衡而可資憫恕之處，而依刑法第59條規定酌量減輕其刑，尚難謂有何判決適用法則不當之違背法令，是檢察官執前開情詞而上訴指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國102年8月1日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國102年8月1日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌─────┬─────┬─────────────────┐│告訴人│給付之總額│給付之方式│││（新臺幣）││├─────┼─────┼─────────────────┤│代號3429-1│陸拾萬元│首期拾萬元，應於民國102年4月30日││01660A之Ｂ││給付，餘款伍拾萬元應自民國102年6││女││月起於每月10日前按月各給付1萬元共││││分50期至清償完畢止。如一期不按時履││││行，視為全部到期。而給付方式得以現││││金或以匯款方式匯至乙○之中國信託商││││業銀行花蓮分行帳號：33XXXXXX6894││││號之帳戶（戶名及帳號均詳卷）。│└─────┴─────┴─────────────────┘