裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1333號刑事判決
裁判日期：民國102年08月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1333號上訴人即被告 劉治平 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第56號，中華民國102年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第7371、7904號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉治平明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟分別萌生販賣愷他命營利之犯意，於如附表一所示之時間、地點及交易方式，販賣愷他命予 潘昆逸 2次，並獲取如附表一所示之價金而營利，嗣經警對另案被告 余昌國 等人實施通訊監察後，循線查獲並扣得如附表二所示之物。
二、案經桃園縣政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並為強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，相關傳聞證據亦均具有證據能力。本件下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、上訴人即被告劉治平於本院審理中均未予爭執證據能力（被告經合法傳喚無正當理由不到庭），且迄至本案言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱，核與證人潘昆逸於偵查中所證述之情節相符（見偵字第7371號卷第90-91頁），並有扣案如附表二編號①所示之行動電話暨內含之SIM卡可佐，是被告確有如附表所示販賣第三級毒品愷他命之犯行，堪認為真實，足認被告之自白與事實相符。且查：
㈠證人潘昆逸於101年6月21日檢察官偵訊中固稱：101年3月19
日購入毛重約3公克之愷他命等語（見偵字第7371號卷第91頁）。惟被告於警詢、原審準備程序及審理中均始終堅稱：「101年3月19日晚上22時在我經營之洗車場內潘昆逸以新台幣（下同）1300元價格向我購買5公克K他命毒品」、「101年3月19日晚上10點我有賣K他命給潘昆逸，我是賣給他1包5公克的K他命，我是賣給他1300元，本來賣給別人是1500元，因為我跟 潘坤逸 是朋友兼前同事的關係，所以賣給他比較便宜，我確定這是我賣給潘坤逸，並非代買或合資購買，這次賣給潘坤逸的K他命來源，是當晚8點向余昌國以4400元購買1大包20公克的K他命，我從這1大包中取出5公克分裝成1包沒加東西，再賣給潘坤逸」、「101年3月19日晚上我是賣給潘坤逸K他命5公克1300元」等語（見偵字第7371號卷第8頁背面、原審卷第13頁反面、第45頁反面）。另參以潘昆逸偵查中證稱：於101年2月13日以900元買得3公克之K他命等語（見偵字第7371號卷第90頁），觀諸被告與潘坤逸前後2次交易之時點相隔不過月餘，交易之數量亦均非大量購買，衡情應無存在大量購買特予優惠之條件，則於買賣雙方均不變之前提下，同一重量之愷他命價格，於短時間內之波動理應不大，是重量同為3公克之愷他命，其價格於短短月餘之期間內，自900元遽增為1300元，足認101年3月19日之交易，潘昆逸應係交付現金1300元購入毛重約5公克之愷他命，潘昆逸於101年6月21日檢察官偵訊中所陳稱該次交易之愷他命重量僅3公克等情，顯與經驗常理有違，不足憑採。
㈡又被告於原審一度改稱：101年2月13日之交易並未賺取價差云云（見原審卷第45頁反面），惟並未提出證據以實其說。
且被告於原審準備程序亦先供稱101年2月13日向一名成年藥頭購買5包K他命共1500元等語（見原審卷第12頁反面），然嗣即改稱：「（問：是否繼續陳述對檢察官起訴書之意見？）經我想一想，...101年3月19日我向余昌國以4400元購買20公克K他命。...101年2月13日這次我的毒品來源非余昌國，是我不知道真名的成年藥頭，我向藥頭購入K他命原本是要自己施用，是潘昆逸提議向我購買，我向藥頭購入也是約20公克4400元的K他命，但這次藥頭是給我每包1公克共20包的K他命，我將其中3包沒再分裝、沒加東西就以900元價格賣給潘昆逸」等語（見原審卷第13頁反面），顯已改口坦承101年2月13日該次交易確有賺取價差，則其嗣後於審理程序又無故再次翻異前詞，顯係意圖豁免營利要件，臨訟卸責之詞，自屬無可採信。再就被告所述其向藥頭購得毒品之成本（1公克220元），相較其各次出售愷他命而分別獲取如附表一所示之價金，即能計算得知被告顯係藉此賣出單價高於買入單價之方式，而分別賺取如附表一所示之價差，故其屢次將愷他命出售之行為，皆有從中獲得利益，至甚明灼。
㈢至被告雖於原審供稱101年3月19日犯行之毒品來源為余昌國
，然查警方係先行透過通訊監察余昌國之方式，掌握上游毒販余昌國，非因被告供陳內容始再查獲余昌國，揆諸卷內之偵查過程即可悉上情，此有卷附相關行動電話通訊監察譯文可佐，縱被告願意配合調查指出其與余昌國之交易經過，尚難認為查獲余昌國係歸因於被告供出毒品來源所致，是本件自無據此適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之餘地。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告二次犯行之犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告於偵查及審理中均自白犯行，已如前述，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。
四、原審同此認定，因依毒品危害防制條例第4條第3項之規定，審酌被告時值盛年，原該腳踏實地開創個人前程，自制能力不高難以抵抗外界誘惑，漠視毒品氾濫之影響，牟取非法利益，姑念其於本案各次販賣愷他命之價格、數量非鉅，本案案情在客觀上無法引起一般同情，非顯可憫恕，兼斟其之智識程度及生活狀況等一切情狀，就被告所犯如附表所示之罪，各量處有期徒刑2年8月，及定其應執行刑有期徒刑4年，暨說明扣案如附表二編號①所示之行動電話暨內含之SIM卡，屬於被告所有持供如附表一所示各次販賣愷他命之犯行聯繫之用，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，先後宣告沒收之。沒收之標的全部或一部不能沒收時，針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣始存「追徵其價額」或「以其財產抵償之」兩種選項，金錢作為沒收標的之價值確定，判決
主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨參照），又販賣毒品所得之財物，若能認定誠係犯罪所得之金錢對價，自當宣告沒收，不問成本若干或利潤多少、不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號刑事判決意旨參照），未扣案被告各次販賣愷他命所得之現金固未扣案仍應沒收，從而諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案如附表二編號②與編號③所示之物，僅為警員查獲當時一併扣取之物，皆與本案犯罪無關，茲不為沒收之諭知。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。
五、被告上訴意旨略以：原審認警方查獲余昌國並非肇因於被告之供述，然被告之供述增強了警方對販毒者之認識及確信度，對於破獲余昌國並非無補，縱不合於毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，其行為亦確有配合警方偵辦藥頭之助益，悔悟態度益加明顯，且被告2次犯行，對象僅固定潘昆逸1人，次數不多且數量非鉅，總計販賣金額亦不過2200元，被告並未因販賣毒品獲得暴利，犯罪情節尚屬輕微，情堪憫恕，應依刑法第59條予以酌減，原審未依品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，亦與該條立法意旨不符云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，該項規定之立法本旨係基於販賣毒品者倘供出其所販入之毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵自新。因此，該項所稱「因而查獲」，自係指供出其毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年度台非字第293號判決意旨參照）。本件被告雖於原審審理時供稱其向余昌國購得愷他命，然警方於被告供述之前，已先透過通訊監察方式掌握余昌國，是本件並不符毒品危害防制條例第17條第1項所定減輕或免除其刑之要件，業如前述。次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪情節輕微，原屬刑法第57條第9款「犯罪所生之危害或損害」等科刑輕重標準應斟酌之範圍，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，且被告明知愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，竟為圖私慾，而分別為如附表一所示之犯行，因而助長他人施用毒品，戕害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，對於社會國家治安具有潛在危害，則其犯罪情節在客觀上能否引起一般人之同情，殊堪質疑。是原審參酌上情，併考量被告犯罪之情節輕重，援引毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告所犯本件2次販賣愷他命犯行各量處有期徒刑2年8月，及定其應執行刑有期徒刑4年，應屬的論，並無違法失當之處。被告仍執前詞，提起上訴，為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國102年8月1日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官黃潔茹法官劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國102年8月5日附表一：
┌──┬────┬───────┬───────────────────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│犯罪過程│├──┼────┼───────┼───────────────────┤│①│101年2月│桃園縣○○市○│劉治平身處透過門號0000000000號行動電話│││13日晚間│○○路0段00之0│和潘昆逸約定之左列犯罪地點，以900元之│││9時40分│號○○○○○○│價格，售與潘昆逸毛重共約3公克之愷他命3│││許│洗車廠內（檢察│包，獲取現金900元，藉此賣出單價高於買││││官起訴書就此地│入單價之方式賺取換算每公克之愷他命估約││││點誤植為停車場│80元之價差。││││應予更正）│││├────┼───────┴───────────────────┤││處刑│沒收物││├────┼───────────────────────────┤││有期徒刑│扣案如附表二編號①所示之行動電話1具（內含SIM卡1張）沒│││2年8月│收之；販賣第三級毒品所得之現金900元沒收之，如全部或一││││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼───────┬───────────────────┤│編號│犯罪時間│犯罪地點│犯罪過程│├──┼────┼───────┼───────────────────┤│②│101年3月│桃園縣○○市○│劉治平身處透過門號0000000000號行動電話│││19日晚間│○○路0段00之0│和潘昆逸約定之左列犯罪地點，以1,300元│││10時許│號○○○○○○│之價格，售與潘昆逸毛重共約5公克（檢察││││洗車廠內（檢察│官起訴書就此重量誤植為3公克應予更正）││││官起訴書就此地│之愷他命1包，獲取現金1,300元，藉此賣出││││點誤植為停車場│單價高於買入單價之方式賺取換算每公克之││││應予更正）│愷他命估約40元之價差。││├────┼───────┴───────────────────┤││處刑│沒收物││├────┼───────────────────────────┤││有期徒刑│扣案如附表二編號①所示之行動電話1具（內含SIM卡1張）沒│││2年8月│收之；販賣第三級毒品所得之現金1,300元沒收之，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│└──┴────┴───────────────────────────┘附表二：
┌──┬──────────┬──┬──┬───────────────┐│編號│物品名稱│數量│單位│備註│├──┼──────────┼──┼──┼───────────────┤│①│門號0000000000號行動│1│具│乃被告所有持以供作如附表一所示│││電話（內含SIM卡1張）│││各次販賣愷他命之犯行聯繫之用。│├──┼──────────┼──┼──┼───────────────┤│②│愷他命吸食盤│1│個│業據被告供述均與本案各次販賣愷│├──┼──────────┼──┼──┤他命之犯行無關。││③│愷他命吸食卡片│4│枚││││││││└──┴──────────┴──┴──┴───────────────┘