裁判字號：最高法院92年台非字第149號刑事判決
裁判日期：民國92年04月18日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十二年度台非字第一四九號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十一年四月八日第一審確定判決（九十一年度易字第七二二號，聲請簡易判決處刑案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一八九二八號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則及應於審判期日調查之證據而未予調查者，均為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條及同法第三百七十九條第十款定有明文。次按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。又裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第四十七條之規定更定其刑，固為刑法第四十七條、第四十八條前段所規定。然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；苟於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。事實審法院於審理時如發覺被告有累犯之事實，自應論以累犯並依法加重其刑；倘已發覺為累犯而於判決時漏論累犯並加重其刑，亦僅能另依上訴程序或非常上訴程序予以救濟，殊難再依刑法第四十八條前段之規定予以更定其刑，此有最高法院八十五年度台非字第一六一號判決可參照。查被告甲○○曾於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院以八十五年度訴字第一四四七號案件判處有期徒刑三月確定，並於八十五年十一月十八日執行完畢，此有刑案記錄資料查註記載、查註表各一份附於卷內台南地方法院檢察署九十年度偵字第八六三五號偵查卷第八頁，及九十年度偵字第八六三七號偵查卷第四頁；且被告甲○○，原身分證統一編號Z000000000號，因與他人有重複，而於八十六年一月十六日重配為Z000000000號，有被告之口卡記載明確，附於警卷可查，人別相同。從而，被告於上開有期徒刑執行完畢五年內，九十年七月中旬復犯本案，應構成累犯。原審於審理中，即已發覺被告有構成累犯之前科紀錄，依法自應查明，並論以累犯而加重其刑，乃原審判決竟未查明，並論以累犯而加重其刑，僅諭知甲○○變造國民身分證，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。揆諸前開說明，顯有判決不適用法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按：非常上訴，乃對於確定判決之審判違背法令而設之救濟方法，屬於非常救濟程序，所謂非常救濟程序，必也一般救濟程序已窮，始得依非常上訴程序救濟，否則即不得遽提起非常上訴；又裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第四十八條前段及刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，聲請法院以裁定更定其刑，且其裁定之效力及於被告，至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑；上述事實審法院於可得發覺其為累犯之情形，然實際上並未發覺，未依累犯規定論處，其判決雖有不適用法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤，惟其確定判決於被告既無不利，若提起非常上訴，其效力不及於被告，並無實質之效用，且非常上訴意旨若未釋明已無從依上開程序聲請裁定更定其刑，自不得逕行提起非常上訴。本件原判決認定被告甲○○於九十年七月中旬，變造國民身分證並足以生損害於公眾及他人，而依卷內所附刑案資料查註紀錄表所載，被告曾犯麻醉藥品管理條例之罪，經台灣高雄地方法院以八十五年度訴字第一四四七號判處有期徒刑三月確定，於八十五年十一月十八日執行完畢，又被告國民身分證統一編號原為Z000000000號，因與他人編號重複，重編為Z000000000號，亦有被告之口卡片影本在卷，是被告於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，應構成累犯，上開卷內資料，原審本可得發覺，然因台灣高雄地方法院檢察署檢察官之聲請簡易判決處刑書被告欄所載被告之國民身分證統一編號為：「Z000000000號」，而卷內所附刑案資料查註紀錄表所載甲○○之國民身分證統一編號為：「Z000000000號」，至原審卷內所附台灣高雄地方法院被告院內索引卡紀錄表雖記載甲○○之國民身分證統一編號為：「Z000000000號」，然該索引卡紀錄表並無被告上開八十五年度訴字第一四四七號判決之紀錄，致原審實際上並未發覺其為累犯，此由原判決之事實欄及理由欄俱未敘及被告有上開前科事實可知；非常上訴意旨謂：「原審於審理中，即已發覺被告有構成累犯之前科紀錄」云云，顯屬誤會；原判決此部分雖有瑕疵，惟其確定判決於被告並無不利，若以非常上訴程序救濟，其效力不及於被告，顯無實質上之效用，況本件既於原判決確定後始發覺被告係累犯，原判決法院之檢察官本得依刑法第四十八條前段，刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，聲請原審法院裁定更定其刑，非常上訴意旨又未釋明已無從依上開程序救濟，遽予提起非常上訴，即難認為有理由，應予駁回。至非常上訴意旨所引本院另案判決，案情並非完全相同，自不得引為本件之論據，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十二年四月十八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官賴忠星法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年四月二十五日