臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第2732號
上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官
上訴人
即被告楊子騰
邱宗龍
被告 游騰斌
上列上訴人等因被告等妨害秩序等案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第968號中華民國114年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第4692號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於楊子騰、邱宗龍部分撤銷。
上開撤銷部分，楊子騰、邱宗龍共同犯傷害罪，各處拘役 伍拾玖日 、肆拾伍日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、楊子騰、邱宗龍與友人游騰斌、游騰斌之舅楊萬福及其子楊量壹等人，於民國112年9月27日21時50分許，在楊萬福位於桃園市大園區大觀路聯大社區之住處烤肉之際，因適見與楊萬福先前有嫌隙之同社區住戶 邱靖傑 及其妻 林秀娟 ，正徒步行經桃園市大園區大觀路600巷內之聯大社區籃球場（下稱案發地點），楊萬福上前與邱靖傑發生口角衝突，而楊子騰、邱宗龍、游騰斌及楊量壹見狀亦隨後加入，此間楊子騰、邱宗龍即共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，由楊子騰以腳踹邱靖傑右側身體及手部，邱宗龍徒手毆打邱靖傑之胸口之方式攻擊邱靖傑，致邱靖傑受有頭部損傷、前胸挫傷、右頸擦傷、右臀挫傷及背部挫傷等傷害。
二、案經邱靖傑訴由桃園市政府警察局大園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力有無之認定
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。查本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告楊子騰、邱宗龍、游騰斌、楊萬福及楊量壹於本院準備程序時均表對於證據能力無意見，同意作為證據(參見本院卷第84-88頁)，且迄未於本院審理言詞辯論終結前聲明異議(參見本院卷第118-128頁)，本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證據能力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、至於本院下列所引之非供述證據部分，經查並非違反法定程序所取得，依法應排除其證據能力之情形，且經本院於審理期日提示予當事人辨識或告以要旨而為合法調查，俱得作為證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告楊子騰、邱宗龍於本院審理時坦承不諱，並經證人即告訴人邱靖傑、證人林秀娟分別於警詢時及偵查中指證明確（參見偵卷第79-82頁、第161-165頁)，且被告游騰斌、楊萬福及楊量壹等人於警詢時及偵查中均供稱被告楊子騰、邱宗龍於案發現場之事實(參見偵卷第23-27頁、第9-13頁、第65-69頁、第171-177頁)，復有刑案現場照片（參見偵卷第105至108頁）、原審法院勘驗筆錄（參見原審訴字卷第69-73頁）及敏盛綜合醫院診斷證明書（參見偵卷第99頁)等附卷可按，足供擔保被告楊子騰、邱宗龍之自白要與事實相符，是以本件事證明確，被告楊子騰、邱宗龍上開犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告邱宗龍、楊子騰所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。其二人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
參、被告游騰斌、楊萬福及楊量壹無罪，以及被告邱宗龍、楊子騰不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告游騰斌、楊萬福、楊量壹、邱宗龍及楊子騰(下稱被告等5人)於上開犯罪事實欄所示時地聚集後，竟共同基於妨害秩序之犯意聯絡，前往籃球場將告訴人邱靖傑包圍，而分別下手實施強暴脅迫、在場助勢，且被告楊量壹亦與被告邱宗龍、楊子騰共同基於傷害之犯意聯絡，除由被告楊子騰以腳踹告訴人右側身體及手部，被告邱宗龍以徒手毆打告訴人之胸口外，亦由被告楊量壹推擠毆打告訴人，使告訴人受有頭部損傷、前胸挫傷、右頸擦傷、右臀挫傷及背部挫傷等傷害，因認被告游騰斌、楊萬福另涉犯刑法第150條第1項前段之在公共場所聚集3人以上施強暴而在場助勢罪嫌；被告楊量壹、邱宗龍、楊子騰涉犯刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集三人以上下手實施強暴脅迫罪嫌；被告楊量壹亦涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不能認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、另按鑒於具有潛在暴力性質的人群聚集，易使個人在人群掩飾下產生妄為或罪惡感，立法者因而制定具有聚眾犯與危險犯性質之聚集施強暴脅迫罪（刑法第150條）及聚集不解散罪（同法第149條）等規範，用以保護公眾安全，而為因應當前社會之需求，該等規範業於民國109年1月15日修正公布，其中修正後刑法第150條第1項之聚集施強暴脅迫罪，以在公共場所或公眾得出入之場所聚集3人以上，施強暴脅迫，為其要件，且依個人參與犯罪態樣之不同，分為首謀、下手實施或在場助勢之人，而異其刑罰，並於同條新增第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品，及第2款之因而致生公眾或交通往來危險等規定，為其加重構成要件，以避免公眾安全遭受更為嚴重之侵害（其中第2款加重聚集施強暴脅迫罪為具體危險犯）。考諸此次修正之立法理由所載敘：本罪重在安寧秩序之維持，若其聚眾施強暴脅迫之目的在犯他罪，固得依他罪處罰，若行為人就本罪之構成要件行為有所認識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構成本罪，予以處罰等旨，參以本罪係列於妨害秩序罪章之體例，可見該罪之立法目的乃在維持社會安寧秩序，所保護之法益側重保障公眾安全之社會法益，有別於個人法益之保護。又稽諸該條修法理由雖說明：倘三人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能等旨，依此立法說明，行為人施用強暴或脅迫行為之對象，當包括對特定個人或不特定公眾為之，且擬制為有該行為即會發生立法者所預設之危險，然該罪保護之法益既在保障公眾安全，使社會安寧秩序不受侵擾破壞，尤在對象為特定人，進而實行鬥毆、毀損或恐嚇等情形，是否成立本罪，仍須視個案情形判斷有無造成公眾之危害、恐懼不安，否則將造成不罰之毀損、傷害或恐嚇未遂之行為，仍以本罪處罰，不啻使本罪規範成為保護個人法益之前置化規定，致生刑罰過度前置之不合理現象，有違憲法罪責原則。是以該罪雖非立法明文之適性犯，惟為避免違反罪責原則，仍應將對特定人施強暴脅迫之本罪視為實質適性犯，亦即三人以上在公共場所或公眾得出入之場所聚集，倘施強暴脅迫之對象為不特定人，即屬造成公眾或他人之危害、恐懼不安，而成立本罪；若其對象為特定人，基於本罪著重公眾安全法益之保護，依目的解釋及合憲性解釋，其所施用之強暴或脅迫行為，仍須足以引發公眾或不特定人之危害、恐嚇不安之感受，而有侵害公眾安全之可能性，始該當本罪，亦即必其憑藉群眾形成的暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態，已有可能因被煽起之集體情緒失控及所生之加乘效果，而波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，始應認符合本罪所規範之立法意旨。如未有上述因外溢作用造成在該場合之公眾或他人，產生危害、恐懼不安，而有遭波及之可能者，即不該當本罪之構成要件，至於行為人是否主觀上有所認識及客觀上有致公眾或他人危害、恐懼不安之虞，則由事實審法院依社會一般之觀念，為客觀之判斷(最高法院112年度台上字第4888號、112年度台上字第2376號、113年度台上字第1727號刑事判決參照)。
四、經查：
(一)被告游騰斌、楊萬福、楊量壹、邱宗龍及楊子騰確有於上開犯罪事實欄所示時地聚集後，並由其中被告邱宗龍、楊子騰以徒手毆打告訴人，而被告游騰斌、楊萬福、楊量壹則均在一旁之事實，既如前述，可見被告等5人行為之對象自始為特定人之告訴人，而非其他不特定人，則揆諸前揭說明，自須視本案有無造成公眾之危害、恐懼不安，足以引發公眾或不特定人之危害、恐嚇不安之感受，而有侵害公眾安全之可能性，亦即其等憑藉群眾形成的暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態，已有可能因被煽起之集體情緒失控及所生之加乘效果，而波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，始能構成刑法第150條第1項之妨害秩序罪。
(二)本案經原審法院勘驗案發時現場監視錄影畫面之結果可知，告訴人與被告邱宗龍、楊子騰等人發生肢體衝突之時間，係自畫面顯示時間21時53分12秒許，被告等5人開始圍向告訴人所在位置，此間於21時53分29秒許有人出手攻擊告訴人起，直至畫面顯示時間21時53分57秒許止，告訴人自行離開現場，而被告等5人亦逐漸散開為止，其過程甚為短暫，即便被告等5人在現場對告訴人施以強暴脅迫之行為，至多僅不到1分鐘之時間，此期間亦未見有其他任何人陸續加入，被告等5人亦無與告訴人發生追逐及扭打之情形，顯不足以造成集體情緒失控，亦未產生危及周遭社會秩序及安寧之加乘效果；又該處係一社區籃球場，並非一般道路，尚無影響往來人車通行之道路交通安全及秩序之情事，實難認已引發公眾或不特定人之危害、恐嚇不安之感受，而有侵害公眾安全之可能性。
(三)此外，同社區住戶 陳勝櫻 、 李樹邦 於警方查訪時雖表示聽到聲響而有恐懼不安之感受，但仍一致表示案發當時並未波及其他人等語（參見偵卷第101頁、103頁)，其中住戶李樹邦更清楚認知係鄰居在吵架一情（參見偵卷第103頁)，益見被告等5人所為並未波及蔓延至周邊不特定、多數之人，以致其外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全甚明。
(四)從而，本院認公訴人所舉事證無從說服本院確信被告等5人有上開公訴意旨所示妨害秩序之犯行，揆諸首開法條規定及裁判先例意旨，本件既不能證明被告游騰斌、楊萬福、楊量壹有此部分犯罪，自應為其等無罪之諭知，且被告邱宗龍、楊子騰本亦應為無罪諭知，然公訴意旨認此部分與被告邱宗龍、楊子騰經本院論罪科刑之傷害之犯行，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
五、至公訴人認為被告楊量壹亦涉有上開傷害之犯行，無非係以被告楊量壹、楊萬福、游騰斌、楊子騰及邱宗龍之供述、證人邱靖傑、林秀娟及 楊舒璟 之指述、現場監視器錄影畫面截圖、告訴人提供之現場照片、檢察官勘驗筆錄及敏盛綜合醫院診斷證明書等為資為主要論據。
六、訊據被告楊量壹堅決否認有何傷害之犯行，辯稱：我當時並沒有動手毆打邱靖傑等語。經查：
(一)告訴人於警詢時僅指稱：穿灰色上衣白色褲子的人(指被告楊量壹)有推擠我等語（參見偵卷第80至82頁），然被告楊量壹於案發時如僅有「推擠」之行為，則是否足以使告訴人受傷，且是否係基於傷害犯意為之，已非全然無疑，參酌告訴人嗣於偵查中，除僅明確指證被告楊子騰踹其身體，被告邱宗龍揍其胸口之情節外，並未再提及被告楊量壹在場有亦推擠或毆打其身體之行為（參見偵卷第162頁），則被告楊量壹於案發時是否確有參與被告楊子騰、邱宗龍毆打告訴人之情事，誠值懷疑，尚難僅以告訴人先前於警詢時所為片面指述，即遽被告楊量壹亦有上開共同傷害告訴人之犯行。
(二)又證人林秀娟雖於偵查中稱證：偵卷第107頁下方灰衣之人(被告楊量壹自承為本人)打邱靖傑背部等語（參見偵卷第88頁、第164頁），然此與告訴人於警詢時所指證被告楊量壹係「推擠」其身體之情節不符，已難認其所言可採，且無論係被告楊萬福、游騰斌、楊子騰或邱宗龍，其等4人於警詢時及偵查中迄未指證被告楊量壹有毆打告訴人之行為；另經原審法院勘驗案發現場錄影畫面之結果，亦僅能確認本案衝突過程中有二人(即被告楊子騰、邱宗龍)出手攻擊告訴人，可見證人林秀娟上開指證，並無任何其他證據可資補強，自難以此遽認被告楊量壹案發時亦有共同傷害告訴人之行為甚明。
(三)是以本院認公訴人所舉事證無從說服本院確信被告楊量壹
有上開公訴意旨所示傷害之犯行，本件亦不能證明被告楊量壹有此部分犯罪，自應為其無罪之諭知，以昭慎重。
肆、撤銷原判決、部分維持原判決之理由及量刑審酌事項
一、原審判決以被告楊子騰、邱宗龍所犯傷害罪，均事證明確，分別予以論罪科刑，固非無見，然查：
(一)被告楊子騰、邱宗龍嗣於本院準備及審理程序時已願據實坦承犯行，相較於其二人先前於警偵訊及原審審理時仍一再否認犯行，此部分量刑基礎事實既有所變動，自應作為有利於被告二人之考量，原審判決未及審酌，已有未洽，此有其一；
(二)又告訴人於本院準備程序時已明確表明：我已不追究，口頭表達就好了，不需要寫和解書，同意法院給他們機會，從輕量刑等語(參見本院卷第82-83頁)，堪信被告楊子騰、邱宗龍於本院坦承犯行後，亦已徵得告訴人不予追究之表示，足徵其二人犯後態度轉趨良好，是原審判決未及聽取告訴人之意見而為量刑之參酌，亦有未盡周全之處，此為其二。
(三)從而，被告楊子騰、邱宗龍提起上訴後主張其已自白犯行，請求從輕量刑，核屬有據，自應由本院將原審判決關於被告楊子騰、邱宗龍部分予以撤銷改判。
二、另原審判決同上開認定，以不能證明被告游騰斌、楊萬福、楊量壹、邱宗龍及楊子騰有妨害秩序之犯行，亦不能證明被告楊量壹有傷害之犯行，而分別為無罪或不另無罪之諭知，經核並無任何違誤之處。
三、至檢察官上訴意旨雖以：被告等5人前往該社區之籃球場集結時，現場人數已達3人以上，且該籃球場位於社區旁，四周緊鄰馬路且有車輛經過，係公眾可以自由出入之場所，現場尚有被告5人及告訴人以外之一般民眾，已使該場合之公眾或他人，產生危害、恐懼不安，而有受波及之可能性，應構成刑法第150條第1項聚眾施強暴脅迫罪等語。然則：①自被告等5人開始圍向告訴人所在位置，並由其中被告楊子騰、邱宗龍開始出手攻擊告訴人，直至告訴人自行離開，而被告等5人亦漸散開為止，其過程短至不到1分鐘之時間，此期間從未見有其他人陸續加入，自難認已造成集體情緒失控，亦未產生危及周遭社會秩序及安寧之加乘效果；②又該處係社區籃球場，並非一般道路，對於往來人車通行之道路交通安全及秩序，並未造成任何影響，自難認引發公眾或不特定人之危害、恐嚇不安之感受，而有侵害公眾安全之可能性；③另依同社區住戶陳勝櫻、李樹邦於警方查訪時所表示被告等人之行為，並未波及蔓延至周邊不特定、多數之人可知，自無產生外溢作用而危害於公眾安寧、社會安全，自不構成開妨害秩序罪甚明。從而，本案尚無從認定被告被告游騰斌、楊萬福、楊量壹、邱宗龍及楊子騰所為構成刑法第150條第1項之妨害秩序犯行，俱如前述，是檢察官猶執詞提起上訴，並無理由，應予駁回。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告楊子騰先前僅有公然侮辱之前科紀錄；被告邱宗龍先前僅有毀損之前科紀錄，有其二人之法院前案紀錄表各1份附卷可按(於本案不構成累犯)，足徵其素行非佳，然於本案僅因不滿告訴人與被告楊萬福先前嫌隙，未思以理性方式處理，竟率爾以徒手攻擊告訴人，致告訴人身體受有傷害，顯然欠缺尊重他人身體之法益，應值非難，復參酌其犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受傷勢程度，以及被告楊子騰、邱宗龍於本院審理時已願據實坦承犯行，雖未與告訴人達成和解，然已取得告訴人不予追究之表示，犯後態度尚可，佐以被告楊子騰於本院審理時自承：我高中畢業，案發時從事貼磁磚工作、未婚、家中有外婆、舅公需要扶養等語；被告邱宗龍於本院審理時則自承：我國中畢業，目前沒有工作、養傷中、未婚，家中有媽媽需要扶養等各自之智識程度及家庭生活經濟狀況(參見本院卷第125-126頁)等一切情狀，各量處拘役59日、45日，並分別諭知如易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃世維偵查起訴，檢察官袁維琪提起上訴，檢察官王正皓到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 楊仲農
以上正本證明與原本無異。
傷害部分不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴
之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，
於前項案件之審理，不適用之。
書記官 彭秀玉
中 華 民 國 114 年 7 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。