裁判字號：臺灣基隆地方法院106年訴字第555號民事判決
裁判日期：民國106年12月19日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣基隆地方法院民事判決106年度訴字第555號原告 江英書 訴訟代理人 呂金貴 律師被告 高麗文 上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於106年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地，設定抵押權權利範圍各十分之二，由基隆市安樂地政事務所於民國八十五年以基安字第○一一九八五號收件，於民國八十五年十月十五日所為之抵押權設定登記（權利人為被告，債務人兼設定義務人為 陳民雄 ，擔保債權總額新臺幣壹佰參拾陸萬元，存續期間民國八十五年十月十二日至民國八十六年十月十一日）予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告於民國86年10月2日向訴外人 張明清 買受坐落基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地，權利範圍各2/10（下合稱系爭土地，重測前為大武崙段外寮小段472、473、474地號土地），並已付清系爭土地全部價金。惟因訴外人陳民雄於85年11月14日出售系爭土地予訴外人張明清前，已於85年10月15日設定擔保債權總額新臺幣（下同）136萬元抵押權予被告（存續期間自85年10月12日至86年10月11日止，清償日期為86年10月11日，無利息及違約金之約定）。惟依民法第125條規定，系爭抵押權所擔保債權之請求權時效於101年10月11日即已屆滿15年而罹於時效；復按民法第880條規定，抵押權人於消滅時效完成後，5年內（即至106年10月11日前）不行使其抵押權，則該債權即已不再屬於抵押權所擔保之範圍，是依抵押權之從屬性，自應許請求塗銷抵押權設定登記（最高法院69年台抗字第24
0號裁判意旨參照）。是被告之抵押權所擔保債權請求權早已因時效屆滿而消滅，債權已不存在。又訴外人陳民雄怠於行使其權利，原告自得依民法第242條、第767條、第880條規定請求被告塗銷系爭抵押權登記。並聲明：確認被告與訴外人陳民雄間，就坐落基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號，設定抵押權權利範圍各2/10，於民國85年10月15日所為之抵押權設定登記（權利人：高麗文，債權總額：本金136萬元，存續期間：85年10月12日至86年10月11日，債務人：陳民雄）擔保之136萬元債權請求權不存在；被告應塗銷上開抵押權設定登記；訴訟費用由被告負擔。
三、被告之答辯：系爭土地係訴外人陳民雄於84年6月21日出賣予訴外人 周來福 ，訴外人周來福乃簽發支票用以支付土地價款，嗣訴外人陳民雄持訴外人周來福簽發之支票向友人支息周轉，詎料訴外人周來福遲延給付票款，是訴外人陳民雄於85年10月7日以存證信函催促訴外人周來福兌現支票，而訴外人周來福則於85年10月11日函覆告知訴外人陳民雄備妥支票及土地過戶所需文件至代書事務所辦理過戶手續並支付土地價款。嗣雙方對因遲延給付導致支票貼補增生之利息部分，合意於原土地買賣契約書增加條款，約定訴外人周來福同意訴外人陳民雄於系爭土地上設定136萬元之抵押權，惟此時系爭土地仍登記於訴外人陳民雄名下，故而訴外人周來福同意以訴外人陳民雄之同居人即被告為抵押權人，並於85年10月15日辦妥抵押權登記，而在完成抵押權登記後之隔日（16日），即於系爭土地買賣契約書內增附條款，言明「等甲方（周來福）付清利息時，乙方（陳民雄）同時辦理塗銷手續」，此為系爭抵押權設定之始末。惟訴外人周來福卻於85年11月19日將系爭土地辦理移轉登記在訴外人 張信男 之名下，而訴外人周來福亦自此失去音訊，致訴外人陳民雄就上述利息求償無門。嗣於101年，訴外人陳民雄經代書協助查知系爭土地業於88年10月2日轉賣予原告，原告自應繼受系爭抵押權所擔保之債務，是以，被告於101年6月間以存證信函催請原告清償，俾以塗銷系爭抵押權。未料原告委請中央法律事務所函知被告要提出債權憑證，並稱系爭抵押權所擔保之債權請求權迄至90年10月11日已罹於時效而消滅。按原告買受取得系爭土地時，即應知其上有系爭抵押權存在，應會特別關注該抵押權塗銷事宜，卻十餘年來均未與被告協議處理塗銷事宜，已非尋常之舉；又承前所述，本件系爭抵押權係用以擔保訴外人周來福應償付訴外人陳民雄之利息，如原告自前手買受取得時，已有收受前手前項利息而未交付被告據以辦理塗銷抵押登記，現向被告提起本件塗銷抵押權登記之訴，顯有不當得利之嫌；況被告及訴外人陳民雄並非怠於行使權利，實係因訴外人周來福將權利登記予訴外人張信男後避不見面，致被告及訴外人陳民雄求償無門，況系爭土地其後復因買賣移轉登記予原告後，上開關係人間之債務歸屬混沌不清，是而本件應傳喚訴外人張信男、周來福，以釐清原告與該2人間是否有業務合作關係。並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷原告主張其為系爭土地之所有權人，系爭土地上現有系爭抵押權，而抵押權人即被告至今仍未實行抵押權等情，業據提出系爭999地號土地登記第一類謄本、基隆市土地建物異動清冊為證。被告固不否認原告為系爭土地之所有權人，系爭抵押權設定後未曾去聲請拍賣抵押物及向法院聲請強制執行，惟抗辯系爭抵押權所擔保之債權確屬存在，仍未受償，且前於101年6月間有以存證信函催請原告清償。是本件應審究之爭點為：系爭抵押權所擔保之債權是否已罹於消滅時效？如是，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權請求權不存在，有無理由？被告請求塗銷就系爭土地所為之系爭抵押權登記，有無理由？茲分述如下：
（一）系爭抵押權所擔保之債權是否已罹於消滅時效？
1.按請求權，因15年間不行使而消滅，消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條前段、第128條前段定有明文。復按請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算（最高法院29年上字第1489號判例要旨參照）。查系爭抵押權所擔保之136萬元債權，其清償期為86年10月11日，此有系爭土地登記謄本在卷可稽，故被告對於訴外人陳民雄之上開債權請求權，自上開清償期屆至即86年10月11日開始起算，於15年間即至101年10月10日為止，因被告不行使而時效完成。
2.被告雖抗辯系爭抵押權之設定乃為擔保訴外人陳民雄對訴外人周來福之136萬元利息債權，然觀之卷附系爭土地登記謄本、土地建築改良物抵押權設定契約書乃載債務人兼設定義務人為訴外人陳民雄，被告所辯顯與上開設定內容不符，姑不論債務人為陳民雄抑或周來福，被告債權之行使應對該2人為之，始能發生中斷時效之效力，被告徒執曾寄存證信函予非債務人之原告請求清償債務，對象即有未合，復未舉證證明對「債務人」有中斷時效事由，則原告主張系爭抵押權擔保之136萬元債權已罹於15年請求權時效，自屬有據。
（二）原告請求確認系爭抵押權擔保之債權請求權不存在，有無理由？
1.按民法第144條第1項規定時效完成後，債務人得拒絕給付，是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅（最高法院29年上字第1195號判例意旨參照）。準此，我國民法關於消滅時效完成之效果，係採取抗辯權發生主義，而非權利消滅主義；亦即消滅時效完成後，債務人所取得者，為一拒絕給付之抗辯權，其作用在於債權人向債務人請求履行是項債務時，債務人得以此抗辯權對抗債權人之請求，而拒絕自己之給付，非謂消滅時效完成後，債權人之債權即歸於消滅；倘債務人不為時效之抗辯，而仍對債權人為清償者，其清償仍屬完全有效，債權人本於其合法存在之債權，基於權利人之地位而受領清償，亦有其法律上之原因，不生不當得利之問題，債務人自不得請求返還該項給付，此觀民法第144條第2項前段之規定自明。
2.查系爭抵押權所擔保之136萬元債權固已罹於時效，倘確有該債權債務關係，僅發生債務人陳民雄對於被告拒絕給付之抗辯權而已，該債權並不因而消滅，原告據此請求確認被告就系爭抵押權擔保之136萬元債權請求權不存在，揆諸前開說明，核屬無據，不應准許。
（三）原告訴請塗銷系爭抵押權有無理由？
1.按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。是抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過，即歸於消滅。復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段亦有明文。
2.查系爭抵押權所擔保之債權，自清償期屆至即86年10月11日起，於15年間即至101年10月10日為止，因被告不行使而罹於時效消滅，業已認定如前，被告復於消滅時效完成後，5年間亦未實行其抵押權。是以，原告主張系爭抵押權已因所擔保債權之請求權之時效完成及除斥期間之經過而消滅，即屬有據，而被告遲未辦理塗銷，顯已妨害原告對系爭土地之所有權，因此，原告依民法第767條第1項中段規定，訴請被告應塗銷系爭抵押權登記，應予准許。
四、綜上所述，本件原告訴請被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許，至原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權請求權不存在，則屬無據，不應准許，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列。被告雖聲請傳喚周來福、張信男到庭作證，證明系爭抵押權登記即債權發生之原因，然此不足以影響本院對系爭抵押權所擔保之債權已罹於消滅時效暨其於消滅時效完成後，5年間未實行抵押權之判斷，而無必要，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國106年12月19日
民事庭法官黃梅淑以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年12月19日
書記官陳永祥