裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上字第83號民事判決
裁判日期：民國90年11月14日
裁判案由：確認通行權
台灣高等法院高雄分院民事判決九十年度上字第八三號
上訴人丙○○被上訴人甲○○兼法定代理人乙○○訴訟代理人丁○○右當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十九日臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第二八五五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）確認上訴人對被上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○段第八九七地號土地（面積四十四平方公尺，下稱系爭土地）有通行權。
（三）被上訴人應將前項所示土地範圍內之地上物拆除，並應容忍上訴人通行，且不得設置地上物或為任何妨礙上訴人通行之行為。
（四）第一、二訴訟費用由被上訴人負擔。
（五）第三項聲明，上訴人願以現金或可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，另補陳：高雄縣○○鄉○○路○巷（以下簡稱文前路一巷）已被圍牆圍起來長達十年，已無既成道路可言，故高雄縣政府曾函訴外人 蔡明杰 等九人稱：○○○鄉○○路○巷陳情路段建有建築物，現況勘查已無該巷道存在」，顯見文前路一巷已非既成巷道。
三、證據：除引用第一審所提證據外，另補提：高雄縣政府致上訴人函二份、申請書一份、高雄縣政府致訴外人蔡明杰等九人函一份、照片六幀、地籍圖乙份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，另補陳：上訴人所有之建物前面即係文前路一巷，上訴人祇要打通自家圍牆即可由鄰地即同段八九五地號之空地通往大智路，實無要求由系爭土地通行之理。又文前路一巷尚未經高雄縣政府廢道前，文前路一巷之圍牆均屬非法違建，高雄縣政府拆除隊依法得拆除違章圍牆。
三、證據：除引用第一審所提證據外，另補提：高雄縣政府致被上訴人函二份、地籍圖及土地謄本各乙份為證。
丙、本院依職權函高雄縣政府查詢文前路一巷是否已廢道。理由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○段第八九六地號土地與被上訴人甲○○所有之系爭土地相毗鄰，上訴人所有之上開土地係屬與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之袋地，需通行被上訴人所有之系爭土地，始能通行至公路。又被告甲○○所有之系爭土地上建有鐵皮屋，且緊接上訴人之大門，平日並將鐵門深鎖，致使上訴人無法出入，依法周圍地之所有權人有容忍上訴人通行之義務，茲被上訴人之行為已妨礙到上訴人通行之權利，爰求為判決確認上訴人對系爭土地有通行權，被上訴人應將該鐵皮屋拆除，且不得有妨礙上訴人通行之行為等語。
二、被上訴人則以：上訴人所有之建物前面即係文前路一巷，上訴人祇要打通自家圍牆即可由鄰地即同段八九五地號之空地通往大智路，實無要求由系爭土地通行之理。又文前路一巷尚未經高雄縣政府廢道前，文前路一巷之圍牆均屬非法違建，高雄縣政府拆除隊依法得拆除違章圍牆等語置辯。
三、查上訴人主張伊係坐落高雄縣○○鄉○○段第八九六地號土地之所有權人，與被上訴人甲○○所有之系爭土地前後相毗鄰，被上訴人於系爭土地上蓋有鐵皮屋一間，而上訴人所有之前開土地東西兩邊皆有圍牆，至於兩造毗鄰之土地即同上段第八九二號、第八九五號現雖為空地，惟四周亦以鐵皮圍起等情，有土地登記謄本二份、地籍圖三份、土地所有權狀一紙及照片十幀在卷可稽，且為被上訴人所不爭執，是上訴人之上開主張，自堪認屬實。茲兩造爭執點在於上訴人所有之前開土地，是否與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，必須通行系爭土地？經查：
（一）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法七百八十七條第一項前段固定有明文。惟衡諸誠信原則及當事人利益，此袋地之形成需非因土地所有人之任意行為所造成，始能主張鄰地通行權，若土地與公路無適宜之聯絡，係因土地所有人自己之任意行為所致者，周圍土地所有人自無容忍其通行之義務，蓋通行權為鄰地之地上負擔，任何人均不得以自己之任意行為加負擔於他人，是以土地所有人任意拋棄原有之通行地役權或其他通行土地使用權，自不能向周圍地所有人主張必要通行權。（參照 王澤鑑 著，民法物權─通則、所有權，第一八０頁，及 謝在全 著，民法物權論第二二二頁）
（二）上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○段第八九六地號土地與系爭土地間有一既成巷道即文前路一巷，該巷道目前尚未廢除之事實，有高雄縣政府致本院函一紙在卷足稽，堪認屬實，上訴人主張文前路一巷已被圍牆圍起來長達十年，已無既成道路可言云云，無足取信。準此，文前路一巷既未廢道，則於文前路一巷上建築圍牆，顯於法不合。又文前路一巷兩邊均與大智路相通，祇要將文前路一巷之圍牆包括上訴人所有之圍牆打掉，上訴人之土地即可經由文前路一巷兩邊通往大智路乙節，為兩造分別自承在案，復有地籍圖謄本三份（見原審卷第
三十七、三十八頁，本院卷第四十五頁）在卷可參，是本件上訴人所有之上開土地只需拆除其所有與第八九二號、第八九五號土地毗鄰之自有圍牆及循正常管道請求拆除文前路一巷之其他圍牆後，即可經由文前路一巷向左或向右皆可通行至大智路，茲上訴人未能經由文前路一巷通往大智路，乃自己之任意行為所致，依首揭說明，上訴人不得任意拋棄原有之通行土地使用權，轉而向周圍地所有人即被上訴人主張必要通行權而加諸負擔於被上訴人，故上訴人主張上訴人所有之上開土地係屬與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之袋地，需通行被上訴人所有之系爭土地，始能到達公路云云，不足採信。
（三）再者，從物之經濟效益以觀，若許上訴人通行被上訴人所有之土地以至公路，則被上訴人所有之土地勢必畫出一道路供上訴人通行，然以被上訴人之土地寬僅約四公尺左右，如再畫一道路供上訴人使用，則被上訴人之土地將完成無法為通常之使用，對被上訴人而言將是損失慘重，且呈現完全犧牲被上訴人之權益而成就上訴人利益之不公平現象，如此亦與民法第七百八十七條係為「促進物盡其用之社會整體利益」之意旨有所不合。反之，上訴人如自行拆除與第八九二號、第八九五號土地毗鄰之自有圍牆，或循正常管道拆除文前路一巷違章之圍牆，即可由文前路一巷之右方或左方通行至大智路，就社會整體之經濟效益而言，始是損害最小之道，亦係正途。
四、綜上所述，上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○段第八九六地號土地既有文前路一巷之既成巷道可用以通行至大智路，即非屬袋地，自無依據袋地通行權法律關係，請求通行被上訴人甲○○所有系爭土地之餘地。從而上訴人本於通行權之法律關係，請求確認就系爭土地有通行權存在，及被上訴人二人應將系爭土地之地上物拆除，並應容忍上訴人通行且不得設置地上物或為任何妨礙上訴人通行之行為云云，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，於本判決不生影響，爰不再一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十一月十四日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官張國彬~B2法官徐文祥~B3法官鄭月霞如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年十一月十六日~B法院書記官楊茱宜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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