裁判字號：臺灣新北地方法院104年易字第1422號刑事判決
裁判日期：民國104年12月23日
裁判案由：傷害
臺灣新北地方法院刑事判決104年度易字第1422號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告林宏鑫指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2032
3號），本院判決如下：
主文甲○○成年人故意對兒童犯傷害罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○係成年人，與林○樂（民國000年0月生，真實姓名及年籍詳卷，其於案發時係年僅2歲之兒童）素不相識，於
103年9月13日晚間8時50分至9時10分間，在新北市○○區○○街○○號 萊爾富 便利超商內，見林○樂步行經過其坐著休息之座椅前，竟基於傷害人之身體之犯意，以右腳用力踢向林○樂之左側身體，林○樂因此外力踹踢復撞及身旁之冷藏架，因而受有腹壁挫傷、背挫傷之傷害。嗣經林○樂之父丙○○報警處理，始悉上情。
二、案經林○樂之父丙○○訴由新北市政府警察局樹林分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。查，證人乙○○於警詢中之陳述，雖屬傳聞證據，惟本院審理時提示其之調查筆錄徵詢被告甲○○、辯護人之意見，被告、辯護人均陳明沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是證人乙○○於警詢時之證述，具有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第
248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288條第2項前段、第165條第1項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（參最高法院96台上字第6682號判決）。是證人乙○○以證人身分於偵查中之證述，具有證據能力。
三、又本判決據以認定事實之非供述證據，並無證據證明係違反法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：當天伊沒有坐在椅子上，伊是走過去而已，從監視器錄影畫面並無法確認踢人的人是伊，且伊當天也不是穿畫面中的那件衣服云云。
二、經查：㈠被害人林○樂於103年9月13日晚間8時50分至9時10分間
，在新北市○○區○○街○○號萊爾富便利超商內，於步行經過某男子坐著休息之座椅前，遭該名男子以右腳踢向其左側身體，林○樂因此外力踹踢復撞及身旁之冷藏架，因而受有腹壁挫傷、背挫傷之傷害等情，業經證人即被害人林○樂之祖母乙○○於警詢、偵查及本院審理中證述明確，復經本院當庭勘驗案發當時現場之監視器錄影畫面屬實，有勘驗筆錄及監視器錄影畫面擷圖附卷可參（見本院卷第67頁反面至第68頁正面、第73頁至第77頁），復有仁愛醫院出具之診斷證明書1紙在卷可稽（見偵查卷第9頁），是被害人林○樂確有於上揭時地遭人踹踢而受傷之事實，自可認定。
㈡又被告雖以無法確認監視器錄影畫面中踢被害人林○樂之男
子為其本人而否認犯罪，惟證人乙○○於偵查中證稱：當天在萊爾富的人就是在庭的被告，當時他坐在我旁邊；我孫子走過去，他就朝我孫子腹部踢了一腳；我問他為什麼要踢我孫子，他只看著我，後來我說要報警告他，他就離開了（見偵查卷第20頁反面），於本院審理中亦證稱：當時我帶我孫子去買 養樂多 ，小朋友在裡面蹦蹦跳跳，我坐在被告的旁邊，我孫子從被告面前走過，被告就踢他，踢到左邊的腹部或腰部，我孫子被踢到後就撞到賣便當的冰箱，我就站起來，我問被告怎麼可以打人，我說要告他，被告就跑掉；當時踹我孫子的人就是在庭的被告，我當時距離被告差不多是證人席到被告席的距離等語（見本院卷第66頁反面至第67頁正面），而經本院當庭勘驗案發當時現場之監視器錄影畫面亦可見，證人乙○○當時係坐於超商內之座椅上，該名以右腳踹踢被害人林○樂之男子亦係坐於超商內座椅上，位於乙○○之右側，與乙○○間相隔2個座椅之距離（見本院卷第75頁正面擷圖7、8），足見於案發當時，證人乙○○與該名傷害被害人林○樂之男子間距離甚近，證人乙○○於看見被害人林○樂遭踹踢後，並有立即質問該名男子之舉動，衡情，證人乙○○對於該名男子之樣貌自當記憶深刻而無誤認之虞；輔以被告前於警詢中亦供稱：我記得當天我有參加巡守隊聚餐，我有喝金門高粱兩口，我就從樹林八德街走到萊爾富那裡，當時我有坐在椅子上休息等語（見偵查卷第2頁反面），亦與證人乙○○所述及上開監視器錄影畫面所見該名踹踢被害人林○樂之男子係坐於超商店內座椅上一節相符，益可見證人乙○○之證述情節非虛；況證人乙○○於103年9月14日晚間6時40分許至警局製作警詢筆錄時，即已由警方提供之多數照片中指認出犯嫌為被告，此亦有新北市政府警察局樹林分局彭厝派出所指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙在卷可佐（見偵查卷第6頁），其後於偵查及本院審理中亦均一致指認犯嫌即為被告，更可見證人乙○○之指認始終一致；再參酌證人乙○○於本院審理中證稱：我說要告被告，他就跑掉，我就請路人幫忙抓住被告，當時是一群要去我們社區喝酒的人幫我抓住被告，當時被告要回我們社區，那群人就把他擋住不讓他進去，我還有看到被告在樓下等電梯，那群人把被告擋在電梯口，那群人跟我說有約了人要喝酒，叫我們報警，他們要走了，後來他們走了，守衛過來，停一下，被告就回家，守衛說這是我們社區的人，當時那群人有要看被告住哪邊，被告把他的身分證要拿給那群人，人家也不拿，守衛把身分證拿到警衛室等語（見本院卷第66頁反面、第68頁反面），被告亦自承：第二天身分證是總幹事拿給我等語（見本院卷第68頁反面），亦可認在證人乙○○呼叫路人協助後，經路人協助追蹤攔下之犯嫌即係被告無誤。因之，以案發當時證人乙○○距離被告僅有2張座椅之距離，並於看見被告踹踢被害人林○樂後立即質問被告，衡情，證人乙○○當無誤認之可能，且事發後，證人乙○○在看見被告逕自離去時，旋即呼叫路人協助，並經路人協助追蹤後攔下被告，復經被告提供身分證而得確認被告之真實年籍資料，被告於警詢時亦自承案發當日確有前往案發地點之便利商店並坐在座椅上休息，翌日並經社區總幹事歸還其身分證，均與證人乙○○證述之情節相符，輔以監視器錄影畫面中犯嫌之身形、體態，與到庭之被告亦無明顯不符之處，足見證人乙○○之指認確係正確無誤，被告即係踹踢被害人林○樂之人無誤。
㈢至被告前雖曾另辯稱若有踢到可能是不小心的云云；惟經本
院當庭勘驗上開監視器錄影畫面可知，被告係在被害人林○樂步行經過其前方時始伸出右腳踢向被害人林○樂之身體左側，且被害人林○樂遭踢中後旋即撞向旁邊之冷藏架，顯見被告係鎖定目標後始故意伸出右腳攻擊，且力道非小，是被告所稱可能是不小心云云，顯係卸責之詞，委無可採；再者，被告當時雖有飲酒，惟由被告在聽聞證人乙○○表示要對其提告後隨即離去現場，並能正確無誤地返回其住家，足見被告當時縱有飲酒，然並不影響其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，附此敘明。
㈣綜上所述，被告所辯，均無可採。事證明確，被告犯行，已堪認定，應依法論科。
三、按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始屬刑法分則加重之性質，而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件（最高法院99年度台上字第1128號、96年度台上字第3466號判決意旨可資參照）。查，本件被告為00年0月00日生，有個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果在卷可稽，於前述行為時係成年人，被害人林○樂係000年0月生，有全戶戶籍資料查詢結果附卷可考，於本案案發時為未滿12歲之兒童，是核被告所為，應係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪，要屬刑法分則加重之性質，依法加重其法定本刑；公訴人認被告所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪，容有誤會，惟起訴書所述乃同一社會基礎事實，本院自應予審理，並依法變更其起訴法條。爰審酌被告為成年人，竟於便利商店內無故踹踢素不相識且年僅2歲之被害人林○樂，致被害人林○樂受傷，且迄未與告訴人達成和解，賠償損失，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、家庭經濟生活狀況、智識程度、犯罪後之態度及被害人林○樂之受傷程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官丁○○偵查起訴，由檢察官吳秉林到庭執行公訴。
中華民國104年12月23日
刑事第十庭審判長法官曾淑娟
法官曹惠玲法官廣于霙上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官呂妍旻中華民國104年12月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。