裁判字號：最高法院103年台非字第6號刑事判決
裁判日期：民國103年01月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台非字第六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 蕭栢璘 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國一○一年四月十日第二審確定判決（一○一年度上訴字第六七、八八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十九年度偵字第七九○一號、一○○年度偵緝字第一二三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決均撤銷。
蕭栢璘未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑參年柒月，併科罰金新台幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案改造手槍壹支（不含事後更換內有阻鐵之槍管）沒收；又以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑玖月，扣案改造手槍壹支（不含事後更換內有阻鐵之槍管）沒收。應執行有期徒刑肆年貳月，罰金新台幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案改造手槍壹支（不含事後更換內有阻鐵之槍管）沒收。
理由
一、非常上訴理由稱：「㈠按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。㈡查被告於民國九十五年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣嘉義地方法院以九十五年度訴字第五三七號判決，判處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣（下同）五萬元確定，於九十七年十二月二十六日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於九十九年一月二日保護管束期滿。詎被告於九十五年十一月一日起至九十九年八月三十一日止，又犯本件違反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇等案件，經法務部於一○一年十一月二日以法授矯教字第00000000000號函准予撤銷假釋，應執行殘刑一年二月又十七日，刑期起算日從一○一年十一月二十七日起算，於一○三年二月十二日（非常上訴書誤載為二十日）始執行完畢等事實，有上開檢察官執行指揮書、法務部函、法務部矯正署台東戒治所一○一年十一月十四日東戒所輔字第00000000000號函、法務部矯正署台東監獄武陵分監報請撤銷假釋報告表等附卷可稽。揆諸首揭說明，本件被告前案假釋既經撤銷，尚應執行原殘餘刑期，即不能認已於九十九年一月二日執行完畢，其於九十五年十一月一日起至九十九年八月三十一日間所犯本件違反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇等案件，自不得以累犯論處。原審未察，誤就被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分論以累犯，並維持第一審關於論處被告恐嚇危害安全累犯罪刑部分之判決，均有適用法則不當之違法。㈢案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。而所謂執行完畢，於假釋情形，依刑法第七十九條第一項前段規定，須在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項規定，經撤銷其假釋。此時，尚須執行殘餘刑期，不能認為執行完畢。
三、經查被告蕭栢璘於九十五年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣嘉義地方法院以九十五年度訴字第五三七號判決判處有期徒刑三年二月（併科罰金五萬元）確定，入監執行，嗣於九十七年十二月二十六日縮短刑期假釋出監，假釋期間至九十九年一月二日期滿，其於假釋期間，故意再犯本件違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，受有期徒刑之宣告，而遭撤銷假釋，應執行殘刑一年二月又十七日，刑期自一○一年十一月二十七日起至一○三年二月十二日止等情，有各該判決書、執行指揮書、法務部函、法務部矯正署台東戒治所函、法務部矯正署台東監獄武陵分監報請撤銷假釋報告表等附卷可稽。則被告於九十五年十一月一日至九十九年八月三十一日再犯本件違反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇等罪時，上開九十五年間違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之刑仍未執行完畢，應不構成累犯。原判決撤銷第一審關於被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之判決，改判論處未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍累犯罪刑，並維持第一審論處被告以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全累犯罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，均誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決及第一審判決均撤銷，另行判決如主文第二項所示之主刑與沒收，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，及定其應執行刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第三百零五條、第五十五條、第五十一條第五款、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中華民國一○三年一月八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官何菁莪法官郭玫利法官洪曉能本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年一月十日
Ｑ附錄論罪科刑法條：
刑法第三百零五條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。