裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第897號刑事判決
裁判日期：民國99年06月10日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第897號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人王憲勳律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院98年度訴字第446號，中華民國99年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第3105、3471號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命（起訴書誤為安非他命）為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品不得販賣，竟意圖營利，分別於附表一所示之時、地，以約每0.1公克，新臺幣(下同)1,000元或每1公克4,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予 黃淑儒 、 胡瓊文 。經警於民國98年7月16日16時許，對乙○○所使用車輛及其位於宜蘭縣○○鎮○○路○段○號7樓之5住處進行搜索，而分別扣得甲基安非他命12包（實稱毛重5.342公克，淨重2.912公克，驗餘淨重2.9117公克）及10包（實稱毛重4.278公克，淨重2.188公克，驗餘淨重2.1878公克）、電子秤1台、吸食器4組、提撥管4支、分裝袋2包、玻璃球5個、行動電話1支、打火機一個及現金34,100元等物。
二、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，並經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，為藥事法第22條第
1款所稱之禁藥，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓甲基安非他命之犯意，於98年6月間，在上開宜蘭縣○○鎮○○路○段○號7樓之5住處，無償轉讓甲基安非他命少許予黃淑儒1次。
三、乙○○於98年7月初，在宜蘭縣○○鎮○○路○段○號7樓之5住處，收受由真實姓名年籍不詳綽號「 阿田 」及其友人贈與具殺傷力之空氣長槍1把及可供上述長槍發射用之鋼珠1包、空氣鋼瓶10瓶，未經許可而無故於上開地點持有上開空氣長槍。嗣於98年7月16日16時許，為警方於上開地點搜索查獲，並扣得空氣長槍1把、鋼珠1包及空氣鋼瓶10瓶（驗餘剩9瓶）。
四、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力：㈠「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項定有明文。查：本件證人胡瓊文、黃淑儒於偵查中所為結證，與其等於原審結證之證言並無明顯出入；證人 王榮松 （即查獲被告警員）於偵查中所為結證，均查無何顯不可信之情況，自得為證據，辯護人於本院辯稱其等於偵查中之結證無證據能力云云，核不足採。另證人甲○○偵訊中所稱：有見過被告背著照片上的槍枝，來源是 三星 的兄弟給被告的等語（見98偵3105號卷第71頁），係檢察官依法全程錄音錄影所取得之任意性供述，可信度極高，並有結文在卷可稽（98偵3105卷第12、72頁），客觀上無顯不可信情狀，應認有證據能力。且本院於審理中亦傳喚證人甲○○到庭，惟其仍無正當理由不到庭，是認本院保障被告詰問權，且交互詰問係屬調查證據程序，與證據能力無涉，故辯護人於本院辯護稱其上證言未經詰問而無證據能力云云，亦不可採。
㈡辯護人於本院辯以：警方未依法定程序保存槍枝，有將故障
槍枝改造為有殺傷力槍枝之可能，且內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0980102885號鑑驗書關於殺傷力相關說明欄位所記載之內容基準糢糊，基於毒樹果實原則，嗣後鑑驗書無證據能力云云。惟查：
1.警方於98年7月16日18時逮捕被告並扣得空氣槍，即於98年7月17日即以警刑偵四第0000000000號刑案證物採驗紀錄表函請內政部警政署刑事警察局鑑定，警方持有該空氣槍時間不到1日，警方有無於不到1日之時間內，如辯護人所辯將之改造為有殺傷力之槍枝，而污染證物？即顯有可疑，而不足認辯護人上述所辯可採。況證人王榮松（即查獲被告警員）於偵查中稱空氣槍攜出警局係交予鋁門窗老闆卸除槍上瓦斯鋼瓶等語（98偵3105號卷第74至75頁），可知警方連拆卸鋼瓶均須請他人協助，遑論有專業改造而污染證物之能力。復依內政部警政署刑事警察局99年4月1日刑鑑字第0990034608號函覆本院說明（本院卷第60至62頁），該局雖未使用扣案鋼瓶而購置相同規格之高壓氣體鋼瓶1瓶為鑑定，惟該高壓氣體鋼瓶本屬槍枝零件消耗物品，隨時有用罄或毀損可能，警方拆卸槍上高壓氣體鋼瓶後，另行購置相同規格高壓氣體鋼瓶，縱拆卸鋼瓶程序有瑕疵，為顧及公眾免於受具殺傷槍枝傷害之危險之公益，亦不得以警方曾委託他人將鋼瓶卸下之過程，即謂下述刑事警察局之槍枝鑑驗書，不得作為認定被告本件犯行之證據。
2.又本件槍枝係由 陳全儀 鑑驗（98偵3471號卷第5至6頁）（原審卷第112頁），其鑑定之過程及方法，係以檢視法及性能檢驗法及動能測試法鑑定，所謂檢視法係觀測槍枝之外觀，有無欠缺主要組件（如槍管等）；性能檢驗法主要是針對槍枝的擊發機構（即洩氣裝置是否能正常運作，槍枝有無漏氣的情形及其他足以影響槍枝發射彈丸的瑕疵），若經性能檢驗法檢測後，槍枝機械性能良好，足以供發射彈丸使用，便接以動能測試法加以檢驗，所謂動能測試法，係以槍枝發射彈丸通過測速儀，測得其彈丸發射速度，進而換算單位面積發射動能，本件扣案槍枝，經檢測後，測得其最大發射速度174公尺每秒，換算其彈丸發射單位面積動能為45焦耳平方公分，另外二次發射速度，分別為171公尺每秒及164公尺每秒，以此數據來看，其單位面積動能應該都在20焦耳平方公尺以上，該局測試主要是針對槍枝本身，為求一致性，故以一般市售與扣案規格相同之小型高壓鋼瓶作測試，至於「殺傷力」，該局並無認定之權責，該局僅能提供日本科學警察研究所研究之結果，以單位面積動能達20焦耳平方公分，則足以穿透人體皮肉層，至於有無殺傷力，則由偵審單位認定，業據證人即內政部警政署刑事警察局本件實施鑑定之人員陳全儀於原審結證綦詳（原審卷第112至114頁），並經被告及其原審辯護人詰問，應認其上述證言及鑑驗書，得為證據。至該鑑定有關殺傷力相關數據之說明，所憑日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，足以穿入人體皮肉層；刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分；美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），足以使人喪失戰鬥能力之三種數據，因上開三種數據，均係針對彈丸單位面積動能對人體或活豬所造成殺傷力之研究結果，並非針對本件扣案槍枝所作之個別判斷，應認該三種有關「殺傷力」數據研究結果之說明，屬刑事訴訟法第159條之4第3款所稱其他於可信之特別情況下所製作之文書，而有證據能力。
二、實體部分㈠被告販賣第二級毒品部分：
1.訊據被告乙○○否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予黃淑儒、胡瓊文之犯行，辯稱：黃淑儒、胡瓊文證述不實，不曾收過她們的錢云云。
2.經查：證人胡瓊文於偵查中結證稱：伊有跟被告買過安非他命，被告算的很精，98年7月初跟被告買過4千元，伊打電話跟被告說「老大，我要還你錢，要還你四千元」，被告就會把毒品拿到伊住處給伊，伊再給被告錢；另一次是上上星期，伊打電話跟被告說「老大，我還你錢」，被告反問伊「要大還是小」，伊到被告租屋樓下跟被告拿，不到一克拿四千元；「小的」是一千元，六月有跟被告買過「小的」，「小的」共買五、六次，應該都在伊住處買的；今天（98年7月16日）下午四時許，在伊住處向被告買一千元，伊跟被告說明天再給被告錢等語。（98偵3105卷第24至25頁）嗣於原審審理中亦結證稱：伊在偵查中說98年7月初向被告買過四千元一公克的安非他命(按應係甲基安非他命，乃證人無法明確區分之故)是實在，被告告訴伊是一公克，另98年6月中旬亦有跟被告拿過一次四千元（此部分起訴書附表未論列），「大的」是四千元一公克，「小的」是一千元一公克，含袋
0.2公克，這次是在伊租屋樓下即宜蘭縣○○鎮○○路○段○號7樓之5的樓下，因為伊不知道被告租屋地點，偵查中的筆錄（被告租屋樓下）應該記錯了。98年6月份應該有跟被告買了6次「小的」（公訴人僅起訴6月份5次，公訴人未起訴部分，應由公訴人另行偵辦），都是在上開伊租屋處買的，除了被警查獲當天（98年7月16日）一千元未交給被告外，其餘都有交錢（原審卷第103至106頁）等語。經核證人胡瓊文就附表一公訴人起訴部分，關於向被告購買毒品部分前後證述內容，均相符合。且證人胡瓊文確因本件施用第二級毒品甲基安非他命為警查獲後，經原審裁定送觀察勒戒等情，亦有其臺灣高等法院被告前案紀錄表及原審98年度毒聲字第95號裁定附卷（原審卷145、146頁）足憑。況被告與證人胡瓊文並無仇隙，若無購買毒品情事，衡情證人胡瓊文應不致無端故予捏造向被告購買毒品之事實，而迭於偵審中一再指證被告，遑論本件被告另有其所有多達22包之甲基安非他命扣案，是堪認證人胡瓊文之上開證詞，足以採信。被告辯稱未販賣甲基安非他命予胡瓊文云云，並不足採。雖辯護人於本院辯稱：證人胡瓊文證稱被告最後一次販賣毒品予伊係在98年7月16日16時，而當時被告已遭警逮捕，證人胡瓊文之證述顯不實云云，惟查被告係於98年7月16日18時始遭警查獲，此有宜蘭縣警察局刑案移送書在卷可稽，並無辯護人所辯情事，而得認證人胡瓊文所述顯瑕疵而不可採。另按「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信」（最高法院74年台上字第1599號刑事判決參照），本件證人胡瓊文偵審中證詞，關於向被告購毒之基本事實，並無明顯落差，自無礙其證述可信性，亦不得僅以其關於地點之指述有所不一，即率謂其結證之證言俱不可採，至販毒者為規避販毒遭緝風險，履有先交貨再付款之情形，辯護人僅以證人胡瓊文曾與被告為男女朋友即謂係胡瓊文竊取毒品施用，被告並未販賣毒品予胡瓊文云云，核與事證、常情相違，並不可採。
3.次查：證人黃淑儒於偵查中結證稱：98年7月13日中午○○○鎮○○路胡瓊文之住處附近的馬路上向被告買五百元毒品等語。（98偵3105卷第17頁）且上開筆錄內容經原審於審理中當庭勘驗庭訊錄音結果（原審卷第110頁），核與偵訊筆錄記載內容相符。辯護人辯稱該筆錄係無此事實，證人黃淑儒在檢察官訊問下才承認這個事實等語，尚無足採。證人黃淑儒嗣於原審審理中亦結證稱：伊在偵查中說98年7月13日中午，有在馬路上向被告買五百元的安非他命(按應係甲基安非他命，乃證人無法區分之故)，可以吸四、五口，是實在的，交貨地點就是胡瓊文的住處那一條路的馬路上路邊，伊有交五百元給被告，是透明的夾鏈袋裝的，小小的袋子，多重伊不清楚等語。（原審卷第110至111頁）經核證人黃淑儒就附表一公訴人起訴部分，前後證述內容，均相符合。且證人黃淑儒確因本件施用第二級毒品案件，經原審98年度簡字688號簡易判決判處有期徒刑三月確定等情，亦有本院前案紀錄表附卷（原審卷第149頁至第150頁）足憑。矧被告與證人黃淑儒曾係男女朋友，友誼尚存並無仇隙，倘若被告確無販毒情事，證人黃淑儒基於情誼，應無捏造有向被告購買毒品之必要，並一再於偵、審中指證被告。雖辯護人於本院辯護稱：98年7月11日被告與證人黃淑儒前往台北訪友，證人黃淑儒所述購毒時間，被告當時在羅東，黃淑儒在台北，其證述不實云云，惟被告販毒不在場證明，並無證據相佐，且被告前往台北訪友時間與販毒時間相距二日，此不足反推被告未有在台北販毒之犯行。是證人黃淑儒之上開證詞，應堪採信。被告及辯護人所辯未販賣甲基安非他命予黃淑儒云云，尚無足採。
4.除上供述證據外，並有被告所有扣案之甲基安非他命12包（實稱毛重5.342公克，淨重2.912公克，驗餘淨重2.9117公克）及10包（實稱毛重4.2780公克，淨重2.188公克，驗餘淨重2.1878公克），可資佐證。而該扣案之結晶物共22包，經送交通部民用航空航空醫務中心鑑定結果，均檢出甲基安非他命（Methamphetamine）成分，有該中心98年7月31日航藥鑑字第983797號毒品鑑定書附卷（98偵3105號卷第52頁）可稽。被告雖辯稱○○○鎮○○路扣案之甲基安非他命10包，並非伊所有，惟查，該○○○鎮○○路扣案之甲基安非他命10包，係被告所有，業據證人胡瓊文於偵查中證述明確（98偵3105卷第25頁）；參之被告於98年7月17日原審訊問時亦坦承：查扣之甲基安非他命22包，係伊於98年6月底向「阿文」一次買2萬元的（見原審98年度聲羈字第59號卷第9頁），足徵該扣案之甲基安非他命22包，均係屬被告所有，被告此部分所辯，要無足採。
5.按毒品甲基安非他命，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。而依卷附被告前案紀錄表之記載，被告有違反毒品危害防制條例前科，其對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此立法重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，雖無從證明被告自不詳管道取得第二級毒品甲基安非他命係為販賣圖利而販入者，然渠等持有過程中，將第二級毒品甲基安非他命分裝分別販賣給他人，若非有利可圖，被告豈有冒險交付毒品之意願？是被告賣出第二級毒品，應有賺取相當利潤，堪認其係基於營利之意圖。
6.綜上，被告意圖營利販賣甲基安非他命予胡瓊文及黃淑儒之犯行，均堪認定。
㈡轉讓禁藥部分：
1.訊據被告乙○○否認有轉讓甲基安非他命予黃淑儒之犯行，辯稱：伊並未轉讓甲基安非他命給黃淑儒施用，伊放在吸食器那邊，伊吸一吸，可能有事情要處理丟在那邊，黃淑儒要拿去吸，伊也沒有辦法約束云云。
2.經查，證人黃淑儒於偵查中結證稱：伊與被告剛認識時，被告在胡瓊文之住處，有請 伊施 用過一、二次（指毒品甲基安非他命），應該是在98年6月份的同一天（98偵3105號卷第17頁）。嗣於原審審理中亦結證稱：檢察官問伊被告是否有請過伊，伊說有請過伊一次（原審卷第109頁）。且上開偵訊內容經原審於審理中當庭勘驗庭訊錄音結果（原審卷第110頁），核與偵訊筆錄記載內容相符。辯護人辯稱該筆錄無此事實，係證人黃淑儒在檢察官訊問下始承認這個事實云云，尚無足採。況被告於原審訊問時亦坦承：伊與黃淑儒感情較好，有請黃淑儒施用甲基安非他命，不用錢，伊忘記第一次是何時請黃淑儒施用及共請黃淑儒施用幾次，伊都是○○○鎮○○路住處請黃淑儒的，伊是吸二、三口後，如果黃淑儒有跟伊要，伊就將玻璃玻丟給黃淑儒吸食（原審98年度聲羈字第59號卷第7頁）；再查被告與證人黃淑儒並無仇隙，若無轉讓甲基安非他命情事，證人黃淑儒基於情誼實無捏造此一事實必要，而一再於偵、審中指證被告。是證人黃淑儒之上開證詞，應堪採信。被告此部分所辯未轉讓甲基安非他命予黃淑儒云云，尚無足採，其此部分之犯行，應堪予認定。
㈢持有空氣槍部分：
1.訊據被告乙○○否認有持有前揭空氣槍之犯行，辯稱：扣案空氣槍不是伊所有，是「阿田」及另一友人拿至伊住處說要送給伊玩，伊說伊玩死亡遊戲不是用那把槍，伊請他們帶回去，但他們將槍留在那邊，且那把槍沒辦法擊發使用，伊亦沒有用過，伊無法辨識該把槍有無殺傷力，「阿田」他們為何不將槍帶走，伊並不清楚云云。
2.經查：扣案之空氣長槍一枝（槍枝管制編號0000000000），經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）最大發射速度為174公尺/秒，計算其動能為13焦耳，換算其單位面積動能為45焦耳/平方公分；送鑑鋼瓶9瓶，認均係小型高壓氣體鋼瓶；送鑑鋼珠1包，認均係金屬彈丸，而關於殺傷力之定義，依據司法院秘書長81.6.11秘台廳（二）字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；依據殺傷力相關數據：（一）依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。（二）刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分。（三）美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為
78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力，有該局98年8月4日刑鑑字第0980102885號鑑驗書及照片（98偵3471號卷第5至7頁）在卷可憑，足徵該案之空氣槍之單位面積動能為45焦耳/平方公分，已足以穿入人體皮肉層，而具殺傷力，應堪認定。又證人即查獲被告之警員王榮松於偵查中結證稱：在該處陽台另查獲槍枝一把、鋼珠及瓦斯鋼瓶，用類似釣竿的袋子裝著，當時槍枝上有瓦斯鋼瓶卡很緊，伊等判定該部分不是故障，只是卡太緊，手會滑，沒辦法打開，需要用工具固定才能轉下來，所以隔天伊請新民派出所斜對面的鋁門窗老闆用工具幫伊拿下來（98偵字第3105號卷第74至75頁）。顯見該扣案之空氣槍並非不能使用擊發。被告辯稱不知該槍能擊發，不具殺傷力云云，顯不足採。又被告復自承該空氣槍係「阿田」及另一友人拿至伊前揭住處，要送伊玩等語，顯見該空氣槍係要贈與予被告，應堪認定。被告雖辯稱伊有請「阿田」等人將槍帶回去云云，惟衡諸常理，一般人贈與他人物品，如受贈人拒絕受贈，贈與人當即予取回，或由受贈人送還贈與人，焉有任其放置於被告住處之理？況被告自承不知「阿田」及其友人真實姓名，足見被告與「阿田」等人並非熟識，「阿田」等人豈有無故贈與被告空氣槍，且經被告拒絕仍不取回之理？再查被告前曾於97年間，因購買空氣槍非法持有案件，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第4762號違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪名提起公訴，嗣經原審於98年3月11日以97年度重訴字第5號判決無罪（98偵第3471卷第14頁至18頁），足徵被告於98年7月初，「阿田」等友人贈與其扣案之空氣槍時，其對如持有該空氣槍，極有可能肇致同前案般之司法追訴、審判之累等情，應已然有所認知，其竟仍放任「阿田」等友人任意放置該空氣槍於其住處，顯與事理有違；且被告復無法指出「阿田」及另一友人之年籍資料，以供原審查證，其空詞辯解，尚無可採；況證人甲○○於偵查中檢察官訊問時，經檢察官提示扣案空氣槍之照片，亦結證稱：有見過被告背著照片上的槍枝，來源是三星的兄弟給被告的等語（98偵3105號卷第71頁）。綜上扣案之空氣槍及鋼瓶係被告持有，堪予認定。
3.至被告復辯稱扣案之空氣槍係其自行告知警員云云，惟查：本案係警持搜索票搜索查獲等情，業據查獲本件之警員王榮松於偵查時結證無訛（98偵3105號卷第74至77頁），且被告於警查獲後，選任辯護人 吳振東 律師在場接受警詢時，復未曾要求將該有利事項，記明筆錄（警局0000000000號偵查卷第8頁），是其於本院空言辯稱係其自行告知警員云云，即與客觀卷證不符，而不足採。
㈣聲請調查證據及彈劾證人證言部分：
被告雖於99年5月20日本院審理中，聲請傳喚黃淑儒、胡瓊文，並辯稱胡瓊文、黃淑儒均曾與其爭吵云云，惟黃淑儒、胡瓊文已於98年12月24日原審審理中到庭接受被告詰問，各該待證事實已臻明暸，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定認無再行傳喚必要。至被告所辯上述證人曾與其爭吵云云，亦無何積極證據可資證明，且未見被告於原審詰問證人時向證人詰問，是亦不可採。
三、被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日修正公布，復依毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行」，應依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較適用。查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定：
「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後同條項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」經比較修正前後條文，其法定刑有期徒刑部分新舊法之規定相同，惟罰金刑部分，修正後得併科罰金之數額已提高，以被告行為時之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之毒品危害防制條例規定。
四、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列之第二級毒品，依法不得持有及販賣營利，核被告所為附表一所示販賣第二級毒品之犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡又甲基安非他命業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第5
97627號公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得轉讓。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金。而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金，且本件被告轉讓之毒品甲基安非他命其數量為
0.071公克，未逾行政院訂定發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第2款規定之淨重10公克以上，並無應依毒品危害防制條例第8條第6款及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397號判決意旨參照）。又本案被告雖對於甲基安非他命之認知，僅係知道是毒品，並不知道是禁藥，此經被告供明在卷，惟除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第16條前段定有明文，本案被告既知悉所轉讓者為甲基安非他命，並為轉讓甲基安非他命之犯行，其明知所為即已構成犯罪，是被告縱不知甲基安非他命於法律評價上係屬禁藥，亦無從援引刑法第16條前段解免其轉讓禁藥之刑事責任。核被告轉讓甲基安非他命部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，容有未洽，惟其起訴之基本事實相同，應變更適用法條為藥事法第83條第1項。
㈢按空氣槍非經中央主管機許可，不得製造、販賣、運輸、轉
讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列，槍砲彈藥刀械管制條例第5條之1定有明文。被告非經許可，持有前揭空氣槍，核其所為，係犯同條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪。
㈣被告於販賣或轉讓前後持有甲基安非他命之低度行為，分別
為其販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又其所為前開各次犯行之犯罪，販賣毒品及轉讓毒品部分均係依毒品施用者之需求，而臨時生犯罪之決意及實行，其犯意顯屬各別，且與所犯未經許可持有空氣槍罪部分，犯意各別，罪名互異，應分論併罰之。
㈤按98年5月20日公布修正前毒品危害防制條例第4條第2項之
販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告先後多次販賣第二級毒品甲基安非他命，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其販賣第二級毒品對象僅二人。被告前後販賣甲基安非他命之數量，依其價錢估算共計一萬五百元，僅實際取得九千五百元，亦非至鉅，其犯罪之情節尚非至惡，其僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從其犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔。是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對其所犯販賣毒品甲基安非他命之犯行，均酌量減輕其刑。
五、經審酌被告當知毒品不僅殘害施用者自身健康，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，施用者導致精神障礙，性格異常，甚至造成生命危險之成癮性，而嚴重戕害國人之身心健康，竟為牟利而販賣第二級毒品，轉讓第二級毒品同屬戕害他人身心健康，及非法持有空氣槍之犯罪動機、目的、手段，被告之品行及智識程度，其危害之程度，被告販賣第二級毒品實際所得僅九千五百元，及其犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑；轉讓禁藥部分，處有期徒刑6月；持有空氣槍部分，處有期徒刑3年，併科罰金新臺幣3萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行有期徒刑17年及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之第二級毒品甲基安非他命12包（實稱毛重5.342公克，淨重2.912公克，驗餘淨重2.9117公克）及10包（實稱毛重4.2780公克，淨重2.188公克，驗餘淨重2.1878公克），均檢出甲基安非他命（Methamphetamine）成分，已如前述，係屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。又被告販賣第二級毒品所得共九千五百元（詳如附表一），係因販賣毒品犯罪所得之財物，亦應依上開條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之空氣長槍壹支，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款併予宣告沒之；扣案之鋼珠壹包及空氣鋼瓶10瓶（驗餘僅存9瓶），被告收受贈與後，即為其所有，且為供持有前揭空氣槍犯罪所用之物，亦依刑法第38條第1項第2款併予宣告沒收之。至扣案之現金34,100元被告否認係販賣毒品所得，復無證據證明該扣案之款項確屬被告販賣毒品所得；又扣案之電子秤1台、吸食器4組、提撥管4支、分裝袋2包、玻璃球5個、行動電話1支（SIM卡號碼為0000000000號）、打火機一個，被告均否認為其所有供本件犯罪所用之物或犯罪所得之物，復無證據證明上開扣案物，確為被告所有供犯罪所用或犯罪預備之物，或犯罪所生或所得之物，爰均不予宣告沒收。原審適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第42條第3項、51條第5款、第38條第1項第1款、第2款、第59條等規定，其認事用法核無違誤。被告上訴稱其係自動交出空氣槍、空氣槍保存程序有瑕疵，以不得以對被告為有罪判決；證人胡瓊文、黃淑儒、甲○○之證述不可信云云，均無理由，業如前述，其上訴應予駁回。
六、至原判決主文、犯罪事實及第11頁第8行，雖均將「附表一」誤繕為「附表」，然此細微疵累，並無礙原判決同上認定事實暨適用法律之判斷，而無撤銷之必要，茲併指明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：㈠被告乙○○明知安非他命為毒品危害防制條例所規定之第2
級毒品，無正當理由不得販賣，竟為獲取不法利益，分別於如附表二所示之時、地，多次販賣安非他命予甲○○。因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪嫌。
㈡被告乙○○明知安非他命為毒品危害防制條例所規定之第2
級毒品，無正當理由不得轉讓，竟基於轉讓第2級毒品之犯意，於98年2至5月期間，在附表二所示地點，共轉讓安非他命3次予 沈家羚 ，供其施用。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。次按，檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例意旨參照）。
三、本院查：㈠公訴人認被告涉犯前開犯行，無非以證人甲○○於警詢及偵
查中證述有向被告購買安非他命及被告有轉讓安非他命予甲○○之證詞，為其主要論據。
㈡按98年5月20日修正公布前毒品危害防制條例第17條規定，
犯同條例第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。則非法持有或施用毒品之人，如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品之指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據（最高法院94年度臺上字第2537號、94年度臺上字第3894號判決意旨可資參照）；次按關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（參見最高法院95年度台上字第6850號判決意旨）。㈢證人於偵查中經檢察官告以具結義務及偽證罪之處罰後，命
證人朗讀結文後具結，於明確理解偽證罪之處罰規定後，仍為證述，且無顯不可信之情形，固得作為證據。又刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質在證據法則之層次並非相同，如未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯護人行使詰問權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作為判斷之依據，惟其原有之證據能力並不因而喪失。再按偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第248條所明定，故刑事訴訟法第159條之1第2項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，僅於審判期日該證據須經合法調查（包括交互詰問程序），始得作為判斷之依據，至於其審判中之證詞與偵查中陳述不一時，何者為可採，則屬證據證明力之問題（最高法院97年度台上字第603號判決意旨參照）。
㈣證人甲○○於98年7月16日偵查中固結證稱：97年10月底開
始向被告買安非他命，最近一次是在6月底，交易地點都是在宜蘭縣○○鎮○○路○段○號7樓之5胡瓊文之住處，大約一個月購買一次，每次交易金額約1,000至2,000元不等，98年2至5月被告知伊沒有錢，有請伊施用過安非他命3、4次，98年7月16日下午被告有在胡瓊文住處請伊施用過安非他命等語（98偵3105號卷第9至12頁）；嗣於98年9月7日偵查中再結證稱：有向被告購買過毒品，包括安非他命、大麻等，從去年10月底開始每月買一次，價格0.1公克1,000元，目前伊尚欠被告2,000元，6月底那次伊是拿現金給被告，被告總共請伊施用過很多次毒品（同上偵卷第69至71頁）。惟查：證人甲○○上開先後證述向被告購買之毒品種類已有不符；且其證稱：自97年10月底開始向被告購買毒品，交易地點均是在宜蘭縣○○鎮○○路○段○號7樓之5胡瓊文之住處等情，經查該胡瓊文之住處，係胡瓊文於98年5月15日始以其名義承租，業據證人胡瓊文於原審審理中證述明確（原審卷第101頁），足徵證人甲○○前揭偵查中之證言，已有重大瑕疵，自不能單憑該證人不明確之指證遽認被告尚有此部分犯行。矧證人甲○○於偵查中訊問時，均未予被告及辯護人行使詰問權；於原審審理中，經辯護人聲請傳喚證人甲○○行使詰問權，證人甲○○亦未到庭接受被告或辯護人之對質詰問；檢察官雖上訴聲請傳喚甲○○，並經本院傳喚甲○○仍未到庭，自不得僅憑甲○○在偵查中互為矛盾之證詞，作為判斷被告亦有公訴人所指販售、轉讓犯行之依據。至扣案之甲基安非他命22小包、電子秤1台、分裝袋2包、手機1只、通聯紀錄電磁檔、慈濟大學濫用藥物檢驗中心甲○○之尿液檢驗總表，均只能證明被告確實持有第二級毒品甲基安非他命與被告曾與甲○○電話通聯之事實，及甲○○確有施用第二級毒品之事實，亦不得憑此遽認被告確有販賣及轉讓安非他命與甲○○之事實，而認定被告確有此部分犯行之證據。
㈤綜上所述，公訴意旨所舉事證，尚不能使原審形成被告有上
揭販賣第二級毒品及轉讓二級毒品予甲○○等犯行之確切心證。此外，原審復查無其他積極事證，足資證明被告有此部分犯行，被告此部分之犯行，應屬不能證明，原審為無罪之諭知，認事用法並無違誤。檢察官上訴稱證人甲○○偵查中證述僅不完足，非矛盾，應可信；證人甲○○對交易地點係何人所有或承租，本難確知，況被告長期以胡女居處販毒，顯見該處複雜云云。惟查：證人甲○○於偵查中稱：（為何讓你們欠錢？）不知道，之前有跟他皮，但他有打過我，後來我不敢，就還他等語（98偵3105卷第70頁），顯見被告曾毆打證人甲○○，其間已有怨隙，該不利被告證言部分之證明力誠屬有疑；又因證人甲○○於原審中履傳不到，被告遂於原審98年12月24日審理中捨棄傳喚證人甲○○（原審卷第116頁）；嗣本院審理時亦依公訴人聲請傳喚證人甲○○不到，是倘僅憑證人甲○○偵查中上述證言，即認被告有檢察官所指犯行，要難謂適法，是檢察官上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務中華民國99年6月10日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官楊炳禎法官詹駿鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁淑時中華民國99年6月10日附表一┌──────┬───────┬────┬────┬───┬──────────┐│時間（民國）│地點（宜蘭縣）│數量│金額（新│對象│所犯罪名及所處之刑│││││臺幣）│││├──────┼───────┼────┼────┼───┼──────────┤│98年6月間○○○鎮○○路二│約0.1公│1千元│胡瓊文│販賣第二級毒品，處有│││段1號7樓之5│克│││期徒刑肆年。販賣第二│││││││級毒品所得新臺幣壹仟│││││││元沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├──────┼───────┼────┼────┼───┼──────────┤│98年6月間○○○鎮○○路二│約0.1公│1千元│胡瓊文│販賣第二級毒品，處有│││段1號7樓之5│克│││期徒刑肆年。販賣第二│││││││級毒品所得新臺幣壹仟│││││││元沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├──────┼───────┼────┼────┼───┼──────────┤│98年6月間○○○鎮○○路二│約0.1公│1千元│胡瓊文│販賣第二級毒品，處有│││段1號7樓之5│克│││期徒刑肆年。販賣第二│││││││級毒品所得新臺幣壹仟│││││││元沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├──────┼───────┼────┼────┼───┼──────────┤│98年6月間○○○鎮○○路二│約0.1公│1千元│胡瓊文│販賣第二級毒品，處有│││段1號7樓之5│克│││期徒刑肆年。販賣第二│││││││級毒品所得新臺幣壹仟│││││││元沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├──────┼───────┼────┼────┼───┼──────────┤│98年6月間○○○鎮○○路二│約0.1公│1千元│胡瓊文│販賣第二級毒品，處有│││段1號7樓之5│克│││期徒刑肆年。販賣第二│││││││級毒品所得新臺幣壹仟│││││││元沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├──────┼───────┼────┼────┼───┼──────────┤│98年7月初○○○鎮○○路二│約1公克│4千元│胡瓊文│販賣第二級毒品，處有│││段1號7樓之5││││期徒刑肆年。販賣第二│││││││級毒品所得新臺幣肆仟│││││││元沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├──────┼───────┼────┼────┼───┼──────────┤│98年7月13日○○○鎮○○路二│1小包│500元│黃淑儒│販賣第二級毒品，處有││中午│段1號7樓之5附││││期徒刑肆年。販賣第二│││近馬路上││││級毒品所得新臺幣五百│││││││元沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├──────┼───────┼────┼────┼───┼──────────┤│98年7月16日○○○鎮○○路二│約0.1公│1千元（│胡瓊文│販賣第二級毒品，處有││16時許│段1號7樓之5│克│尚未交付││期徒刑肆年。扣案之第│││││予被告）││二級毒品甲基安非他命│││││││拾包（實稱毛重4.2870│││││││公克，驗餘淨重2.1878│││││││公克）及拾貳包（實稱│││││││毛重5.342公克，驗餘│││││││淨重2.9117公克），均│││││││沒收銷燬之。│└──────┴───────┴────┴────┴───┴──────────┘附表二┌──────┬─────────────┬──────┬───────┬───┐│時間（民國）│地點（宜蘭縣）│數量（公克）│金額（新臺幣）│對象│├──────┼─────────────┼──────┼───────┼───┤│97年10月底○○○鎮○○路○段○號7樓之5│0.1或0.2│1千或2千元│甲○○│├──────┼─────────────┼──────┼───────┼───┤│97年11月間○○○鎮○○路○段○號7樓之5│0.1或0.2│1千或2千元│甲○○│├──────┼─────────────┼──────┼───────┼───┤│97年12月間○○○鎮○○路○段○號7樓之5│0.1或0.2│1千或2千元│甲○○│├──────┼─────────────┼──────┼───────┼───┤│98年1月間○○○鎮○○路○段○號7樓之5│0.1或0.2│1千或2千元│甲○○│├──────┼─────────────┼──────┼───────┼───┤│98年2月間○○○鎮○○路○段○號7樓之5│0.1或0.2│1千或2千元│甲○○│├──────┼─────────────┼──────┼───────┼───┤│98年3月間○○○鎮○○路○段○號7樓之5│0.1或0.2│1千或2千元│甲○○│├──────┼─────────────┼──────┼───────┼───┤│98年4月間○○○鎮○○路○段○號7樓之5│0.1或0.2│1千或2千元│甲○○│├──────┼─────────────┼──────┼───────┼───┤│98年5月間○○○鎮○○路○段○號7樓之5│0.1或0.2│1千或2千元│甲○○│├──────┼─────────────┼──────┼───────┼───┤│98年6月底○○○鎮○○路○段○號7樓之5│0.1│1千元│甲○○│└──────┴─────────────┴──────┴───────┴───┘