裁判字號：福建金門地方法院89年訴字第38號民事判決
裁判日期：民國90年10月30日
裁判案由：損害賠償
福建金門地方法院民事判決八十九年度訴字第三八號
原告甲○○
乙○○右二人訴訟代理人 吳奎新 律師被告丙○○住右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣柒拾萬零壹仟元及自民國八十九年十二月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾肆萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：⑴被告應給付原告新台幣（下同）一百一十七萬一千三百五十元⑵願供擔保聲請假執行⑶訴訟費用由告負擔。
二、陳述：渠等於民國八十八年十一月二日就坐落金城鎮城字第六五八五地號，門牌號碼原為金門縣○○鎮○○街○○號之建物，因拆除改建為五樓透天厝（以下簡稱系爭房屋），與被告成立工程承攬契約，工程總價則以每平方公尺一萬一千元，約定被告應於簽約後七日內進場施工，即同年月九日開始施作本件工程，並自施工日起六個月內完工，即於八十九年五月八日應完成本件工程。詎被告施作至八十九年三月間即無故停工迄今，顯已逾越工程期限，復因被告未依上開契約第五條之規定，本工程分為二次施工，第一次施工乃依工務局核准之建築圖施工至領到使用執照，完成送水電及交屋手續後再作第二次施工，此為被告所不爭執，致原告無法申請使用執照，經發函催告被告協商並要求進場施工，惟被告均藉詞推諉，並拒絕再進場施作本件工程，因被告之違約已造成渠等重大損害，不得已乃於同年十月二十六日解除雙方承攬契約，被告因本件給付遲延及債務不履行造成原告等如下之損害：
（一）、拆除第二次增建部分：十五萬元。
（二）、原工程繼續施作部分：三十六萬六千元。
（三）、五樓模板、鋼筋拆除及清運費：四萬元。
（四）、樓梯樑柱設計費用：四萬五千元。
（五）、八十九年五月九日至八十九年十月二十六日之懲罰性違約金五十七萬零三百五十元。
所以，共計一百一十七萬一千三百五十元之損害及自八十九年十二月二日起按年息百分之五計算之利息，爰依民法第二百六十條、第二百三十一條第一項、第五百零二條第二項規定，提起本件訴訟。
三、對被告抗辯之陳述：渠等並未同意被告延期施作上開工程，且並未要求被告應如何施作而導致工程遲延。
四、證據：提出工程合約書乙份、存證信函乙份、估價單四份均影本、照片二幀。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、陳述：被告雖未於最後言詞辯論期日到場，據其前次到場之聲明、陳述：兩造於八十八年十一月二日訂約後，在八十八年十一月九日前即已進場承作本件工程，雙方約定金額為三百三十五萬五千元，依約應在八十九年五月八日完工，但因原告等一直要求重建至少有四次，而延誤工程一個多月，後來雙方約定將工程延至八十九年九月三十日完工，當初承作工程時，是第一次施工與第二次施工一起做，並沒有等領到使用執照後才施作第二次工程，但這都是原告要求我作的，給付工程款的部分，原告已經依約給付我至第五期四樓屋頂及外牆、樓梯完成部分的工程款。另因原告尚欠我工程款三十一萬九千四百五十六元，主張抵銷。
理由
壹、程序部分：
一、原告原起訴請求被告給付一百一十九萬一千三百五十元，減縮成一百一十七萬一千三百五十元，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定，原告等之減縮應受判決事項之聲明自屬合法，先予敘明。
二、被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告等起訴主張，被告向渠等承作坐落金城鎮城字第六五八五地號，門牌號碼原為金門縣○○鎮○○街○○號之建物，因拆除改建為五樓透天厝工程，依兩造工程合約第七條規定，本件工程應於八十八年十一月九日進場，至八十九年五月八日完工，惟被告承作至八十九年三月間竟無故停工拒絕施作，原告於八十九年九月十三日以存證信函通知被告修補，被告仍置之不理，渠等遂發函通知解除本件承攬契約，被告應給付因給付遲延及債務不履行之損害一百一十七萬一千三百五十元及自八十九年十二月二日起按年息百分之五計算之利息等情；被告未於最後言詞辯論期日到場據其前次到場之聲明、陳述則以，被告係因原告之請求而延誤施工期限，雙方並已協議延至八十九年九月三十日為完工日期，且系爭工程原告尚積欠被告工程款三十一萬九千四百五十六元，主張抵銷等語，資為抗辯。
二、原告主張，被告向原告承作坐落金城鎮城字第六五八五地號，門牌號碼原為金門縣○○鎮○○街○○號之建物，因拆除改建為五樓透天厝工程，依合約規定，應於八十八年十一月九日進場，至八十九年五月八日完工、被告將第一次及第二次施工之部分未區分而混著施作及承攬契約解除等之事實，業據其提出工程合約書為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。
三、原告主張，該工程於八十八年十一月九日開始施作本件工程，依約應於自施工日起六個月內完工即於八十九年五月八日應完成本件工程。詎被告承作至八十九年三月間即無故停工迄今，顯已逾越工程期限，復因被告未依建築圖施工，甚者連二次施工部分亦先行建造，致原告無法申請使用執照，為此，原告亦曾發函催告被告協商並要求進場施工，惟被告均藉詞推諉，置之不理，並拒絕再進場施作本件工程等情，業據其提出存證信函、估價單四份均影本為證。被告對於本件工程未於雙方所約定施工期限六個月內完工、第二次施工亦先行建造及未依建築圖施工之事實，固不否認，惟辯稱係因依原告之要求而為之並已重新協議延至八十九年九月三十日為完工期限，然為原告所否認，此有利被告之事實，被告應負舉證責任，被告復未舉證以實其說，洵不足採。而原告等人就（一）拆除第二次增建部分：十五萬元；（二）原工程繼續施作部分：三十六萬六千元；（三）五樓模板、鋼筋拆除及清運費：四萬元；（四）樓梯樑柱設計費用：四萬五千元。分別經證人 吳朝福 於本院九年八月十四日證稱屬實及建築師估價單在卷可稽，堪認原告等之主張即有理由，應予准許。
四、次按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第二百五十條定有明文。又此規定，於民法債編在八十九年五月五日施行前約定之違約金，亦適用之，八十八年四月二十一日公布之民法債編施行法第十八條亦有明定。係以確保契約之履行為目的，於當事人間約定債務人不履行債務時，應支付之金錢；而當事人約定債務人有不履行契約義務時，除支付違約金外，尚應負損害賠償責任者，該違約金即為懲罰性違約金。查兩造簽訂之系爭房屋承攬契約第九條約定：「乙方未能按第七條各期規定期限內完成工作者．．至合約最後期限日止，乙方未完成工作者，則每逾一日支付合約總價款的千分之一違約金給甲方．．。」，有該契約書在卷可憑，既規定被告違約時，原告等人得按合約總價款千分之一作為違反本契約之違約金，並得請求其他賠償，則此違約金之性質，應屬懲罰性違約金之約定，殆無疑義。
五、又「當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金」、「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」，民法第二百五十條第一項、第二百五十二條分別定有明文。而衡量違約金是否過高是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，最高法院四十九年台上字第八○七號、五十一年度台上字一九號判例意旨足資參照。本件當事人所約定之違約金，其性質係懲罰性之違約金，已如前述，而原告因被告違約，固受有因繼續施作系爭房屋所支出各項費用之損失，惟承攬工程解除契約後，原告為迅速使用系爭房屋，隨即請證人吳朝福施作，原告僅受遲延完工相當於租金之損害額，且以金門地區之房價非高，所生損害尚非重大，本院審酌一切情狀，認以十萬元為適當，逾此部分之懲罰性違約金及其利息之聲明，並無理由，應予駁回。
六、末被告雖陳稱對原告等尚積欠伊工程款三十一萬九千四百五十六元，主張抵銷以節，然此為原告等所否認，且被告復未舉證以實其說，故被告之主張應為無理由，並此敘明。
七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，不予准許。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項、第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十年十月三十日
福建金門地方法院民事庭~B法官吳振富右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年十月三十日~B法院書記官許永溪