裁判字號：臺灣高等法院98年上字第517號民事判決
裁判日期：民國99年04月06日
裁判案由：返還定金等
臺灣高等法院民事判決98年度上字第517號上訴人丁○○訴訟代理人 賴錫卿 律師上訴人乙○○訴訟代理人 徐家福 律師複代理人甲○○上列當事人間返還定金等事件，兩造對於中華民國98年3月6日臺灣臺北地方法院96年度訴字第6052號第一審判決各自提起上訴，本院於99年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命乙○○給付部分，及該部分假執行之宣告，暨命其負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，丁○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
丁○○之上訴駁回。
第一審關於命乙○○負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用均由丁○○負擔。
事實及理由
一、丁○○主張：伊於民國96年1月10日透過訴外人威頂餐飲顧問有限公司（下稱威頂公司）介紹，與對造上訴人乙○○簽訂八方雲集臺大醫院商店（以下稱系爭臺大店）讓渡同意書，伊並支付新臺幣（下同）30萬元定金。嗣因故伊欲解除系爭臺大店契約，經威頂公司居中協調，兩造協議將上開30萬元定金轉至八方雲集榮總店（以下稱系爭榮總店）之讓渡，伊並追加支付70萬元，共計100萬元作為讓渡系爭榮總店之定金。兩造於同年4月16日另簽訂系爭榮總店商店讓渡同意書，約定於同年月30日前與 誠品 股份有限公司（以下稱誠品公司）榮總醫院店辦理變更設櫃合約（嗣經雙方協議展延至
96年5月30日），且於新約註明在新約交接完成之情形下，系爭臺大店合約才能解約。詎乙○○一再拖延，拒不辦理轉櫃換約，伊於96年6月4日及同年月27日分別寄發律師函，催告乙○○於同年月30日前辦妥系爭榮總店之讓渡事宜，惟均未獲置理，乙○○違約之情節至明，伊乃以起訴狀為解除契約之意思表示。又依系爭榮總店商店讓渡同意書第17條後段約定，乙○○除應返還定金外，應另給付與伊已繳款項相同之金額作為賠償等情。爰依上開讓渡同意書第17條後段及民法第249條第3款、第259條之規定，求為命乙○○給付伊200萬元，及法定遲延利息之判決。原審判命乙○○應給付丁○○100萬元，及自96年8月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，另駁回丁○○其餘之訴。兩造均就其敗訴之部分聲明不服，提起上訴。丁○○上訴聲明：㈠原判決關於駁回丁○○後開第二項之訴部分廢棄。㈡乙○○應再給付丁○○100萬元，及自96年8月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。並就乙○○之上訴，於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、乙○○則以：依系爭榮總店商店讓渡契約約定，頂店金額200萬元，於簽訂時給付100萬元（含臺大店已給付30萬元），96年4月30日以前完成設櫃轉讓換約，原告同時給付50萬元價金及交付52萬元不兌現之設櫃保證金票據，同年月30日點交店舖，惟 廖品財 此段期間一直無法找到合適員工，致未辦理店務學習與交接。兩造又於96年4月30日簽訂協議書（以下稱系爭協議書），約定於同年5月30日前辦理與誠品公司設櫃讓渡合約。兩造約定於同月23日與誠品公司辦理設櫃讓渡之換約手續，詎廖品財竟未依約攜帶面額52萬設櫃保證票及50萬元之價金，致未能完成換約手續。 伊委託 妻子 呂素華 發函通知威頂公司並請其轉知廖品財於96年5月30日前須辦理完成設櫃讓渡換約，威頂公司亦將上情通知廖品財。之後雙方再約定於96年5月30日辦理商店設櫃轉讓換約，詎當日下午5時許，誠品公司辦理商店設櫃轉讓換約之承辦人員下班時，仍未見丁○○前來。是本件係丁○○違約不履行，伊依約自得沒收丁○○已付之定金100萬元。再該定金100萬元係丁○○交予威頂公司保管，伊並未經手，亦未持有，縱認伊無權沒收上開定金，丁○○亦應向威頂公司請求返還，與伊無涉，故丁○○本件請求自屬無據等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決關於命乙○○給付部分廢棄。㈡上開廢棄部分，丁○○於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並就丁○○之上訴，於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、查兩造就於96年1月10日就系爭臺大店簽定商店讓渡同意書，嗣兩造合意將臺大店之30萬元定金轉至系爭榮總店，並追加70萬元共計100萬元簽約金，另於同年4月16日簽定商店讓渡同意書，原定於同年月30日前完成設櫃轉讓換約，後經雙方協議，將簽定設櫃合約延展至5月30日前辦理等事實，為兩造所不爭執，復有系爭臺大店、榮總店商店讓渡同意書、協議書等件附卷為證，堪信為真實。
四、廖品財主張，乙○○一再拖延，拒不依前開時間辦理轉櫃換約，伊於96年6月4日及同年月27日分別寄發律師函，催告乙○○於同年月30日前辦妥系爭榮總店之讓渡事宜未果，伊已以起訴狀為解除契約之意思表示，依系爭榮總店商店讓渡同意書第17條後段約定，乙○○除應返還定金100萬外，應另給付與伊已繳款項相同之金額作為賠償等情，為乙○○所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠系爭榮總店讓渡同意書第17條前段約定：「乙方（即廖品財
）若未依本契約付款或不按約履行，甲方（即乙○○）有權收回本契約標的之經營權及營業設備及其他生財器具，並沒收乙方已繳付之款項。」等語，本件依系爭榮總店讓渡同意書約定應於96年4月30日前完成設櫃轉讓換約，同日丁○○給付50萬元價金及交付52萬元之保證金票據，嗣兩造簽立系爭協議書，再將該日期展延至同年5月30日前，而兩造在此之前之同年5月23日即約定辦理完成設櫃轉讓換約一節，乃兩造所不爭。廖品財雖主張，該日因伊要求乙○○開立200萬元發票遭拒，致無法辦理轉櫃事宜云云，惟證人丙○○於原審證稱：「本來約定五月二十三日換約，到五月二十三日，原告（即廖品財）沒有帶錢來，並要求誠品開立發票。」、「因為原告沒帶錢，被告就已經拒絕原告的要求。」、「（以你們公司處理類似轉讓交易的經驗，賣方是不是都會開發票給買方？）沒有，除非一開始立定協議，因為這是動產的移轉。」、「（以前是否發生過買方要求賣方開發票的事情？）沒有，這是第一件，而且他還要求誠品開立發票。」等語（見原審卷第111頁背面、113頁），徵諸系爭榮總店讓渡同意書及系爭協議書之內容，均未約定乙○○或誠品公司應開立本件轉讓價金之發票，是乙○○抗辯，該日未完成轉櫃換約手續係可歸責於廖品財一節，應可採信。
㈡證人丙○○復於原審證稱：「（協議書上約定96年5月30日
代理移轉，後來該日期是否完成移轉？）沒有。（當初兩造約定5月30日的何時何地辦理移轉？）下午二點到三點在榮總店辦理。（後來兩造有沒有在約定的時間辦理？）乙○○他們本來就在現場經營，丁○○沒有到。（是誰負責通知原告？）我。（你通知他時間地點，他有沒有表示會不會到場？）他說可以。（下午三點之後，原告沒有來，你怎麼處理？）因為我那天有另外的事要忙，廖先生五點多到公司找我，我問他怎麼沒有到場，他說我沒有通知他，我叫他趕快去現場，他晚上八點才到，後來乙○○打電話給我叫我過去，我到那邊已經九點，雙方就已經在吵架。」、「（那為什麼他們晚上九點的時候不辦理？）因為負責辦理移轉的誠品的行政人員已經下班。」、「（為何5月31日不繼續作移交？）因為被告這邊認為原告沒有誠意。因為在合約的說明上，五月三十日之前如果沒有完成合約移轉，就要看是因為那一方的原因，就要算他違約。」、「（他們後來是否達成協議，決定要換約？）是，當天晚上最後雙方有達成協議，要履約，但是被告的太太去找誠品的行政人員，但行政人員已經下班。（所以就是因為誠品的行政人員已經下班，被告方面就主張因為原告違約，所以不繼續履行契約？）是。而且原告也知道誠品的下班時間，因為他去找過誠品不下三次。」等語（見原審卷第109頁背面-111頁），另證人 陳國基 則證稱：「（96年5月30日當天本來是約定何時辦理移轉？）應該是下午兩點還三點。（這個時間誰決定的？）乙○○這邊，他們約好誠品的主管，因為誠品行政人員下班時間是五點。（你有沒有通知原告要在下午二、三點辦理手續？）這是丙○○通知的。他在我前面打電話的。」等語（見原審卷第117頁-118頁背面），核與丙○○前開證述內容相符。足認廖品財主張，未獲通知應於96年5月30日下午至榮總店辦理轉櫃換約手續云云，尚不可採。依前開證人證言，丙○○已通知丁○○於96年5月30日下午2、3時至榮總店換約，廖品財未按時前往，丁○○已有不按約履行之情事，雖其於同日晚間到達現場，然因誠品公司辦理換約之行政人員已經下班，致無法完成，堪認兩造無法依系爭協議書之約定，於96年
5月30日前完成轉櫃換約手續，實係可歸責於廖品財之事由，已符合系爭榮總店讓渡同意書第17條前段約定不按約履行之情形，乙○○辯稱，依該條項約定沒收廖品財已繳付之款項100萬元，自非無據。則廖品財主張，其嗣後解除契約，依民法第259條第2款規定，請求返還該100萬元，洵屬無據。再本件係可歸責丁○○之事由，致不能依約於96年5月30日前完成轉櫃換約手續，即無系爭榮總店讓渡契約第17條後段所稱：「如甲方（即乙○○）不賣或不按約履行」之情事，亦無民法第249條第3款所稱，契約因可歸責於受定金當事人（即乙○○）之事由，致不能履行之情形，則丁○○依系爭榮總店讓渡契約第17條後段，請求乙○○返還已繳付之款項100萬元，並賠償相同金額100萬元；及依民法第249條第3項規定，請求乙○○加倍返還定金，均非可採。
㈢又系爭榮總店讓渡同意書備註欄雖約定「倘本約完成交接，
原甲乙雙方簽訂之八方雲集-台大店，雙方合意無償取消合作意願，並將首期價金新台幣30萬元正退還乙方」等語，然此係針對兩造完成系爭榮總店之履約程序所為約定，本件因丁○○違約，乙○○既有權沒收系爭榮總店之簽約金100萬元，當無該條約定之適用。
五、綜上所述，丁○○依系爭榮總店讓渡契約第17條後段、民法第259條第2款、第249條第3款之規定，請求乙○○給付200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均屬無據。原審判命乙○○給付100萬元之本息，並為假執行之宣告，尚有未洽。乙○○上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院就此部分予以廢棄，改判如主文第2項所示。至丁○○請求不應准許部分，原審駁回其請求，經核並無違誤。丁○○指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認不影響本判決之論斷，均不一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件乙○○之上訴為有理由，丁○○之上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國99年4月6日
民事第十一庭
審判長法官鄭雅萍
法官徐福晉法官詹文馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年4月9日
書記官洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。