臺灣高等法院101年度上訴字第497號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第497號刑事判決

裁判日期：民國101年04月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第497號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告梁宣詠指定辯護人李詩皓律師被告 林建民 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第1935號，中華民國100年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第5970號、第5971號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於梁宣詠部分撤銷。
梁宣詠販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑 伍年 陸月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參萬參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參萬參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月；扣案之第三級毒品 愷他 命參大包（驗前總毛重3022.45公克、驗前總純質淨重約2973.69公克），沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣參萬參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑柒年貳月；扣案之第三級毒品愷他命參大包（驗前總毛重3022.45公克、驗前總純質淨重約2973.69公克）沒收；未扣案之販賣毒品所得計新臺幣玖萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實
壹、梁宣詠於民國89年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院分別判處有期徒刑6月、2年。同年間，又因偽造文書案件，經本院判決有期徒刑8月。又於91年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣嘉義地方法判處有期徒刑1年2月。上開各案經臺灣嘉義地方法院裁定應執行有期徒刑4年2月，於94年5月10日假釋，95年12月2日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，猶不知悔改。愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所管制第三級毒品，不得販賣及持有。梁宣詠意圖營利，以其所使用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，而為下列販賣愷他命之行為：
一、於98年12月28日下午5時50分許，梁宣詠接獲 王誌 漢以門號0000000000號行動電話撥打其使用之上開行動電話聯絡後，於98年12月29日凌晨1時許，在臺北縣○○鄉○○路○○○巷○號之停車場，以新臺幣（下同）33,000元之價格，販賣愷他命100公克予 王誌漢 。
二、於99年1月下旬某日，王誌漢以同一方式與梁宣詠聯絡後，旋在同一停車場，以3,3000元之價格，販賣愷他命100公克予王誌漢。
三、梁宣詠於99年2月8日晚上6時39分、7時17分，以同一方式與王誌漢聯絡後，於99年2月8日晚上7時17分後，在同一停車場，以33,000元之價格，販賣愷他命100公克予王誌漢。
四、嗣於99年2月11日凌晨1時10分許為警持法官所發搜索票，在梁宣詠所居住臺北縣○○鄉○○路○○○巷○號鐵皮屋二樓夾層搜得三大 包愷 他命（驗前總毛重3022.45公克、驗前總純質淨重約2973.69公克），因而查獲。
貳、案經海岸巡防署北部地區巡防局、臺北市政府警察局中山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告梁宣詠有罪部分：
一、證據能力部分：
(一)證人王誌漢在警詢中之證述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。證人王誌漢於警詢時之陳述，與其後在法院審判中之證述情節有異，而證人王誌漢於警詢之陳述既係在第一時間為警拘提到案後即製作筆錄，並且與偵查中證述之情節互核一致，而本院審酌證人王誌漢於警詢時並無來自他人之壓力而出於虛偽不實之供證或事後串謀而故為迴護被告梁宣詠之機會，復參以證人王誌漢於警詢供述其與被告梁宣詠係朋友關係，彼此間無任何仇怨嫌隙，是證人王誌漢於警詢時，實無設詞誣陷被告梁宣詠之動機存在，且王誌漢當時並未受他人干預，於警詢時之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，亦為證明被告梁宣詠犯罪事實存否所必要，證人王誌漢於警詢時之陳述，應有證據能力。
(二)按有事實足認被告或犯罪嫌疑人犯有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。又通訊監察書應記載下列事項：一、案由及涉嫌觸犯之法條。二、監察對象。三、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵。
四、監察處所。五、監察理由。六、監察期間及方法。七、聲請機關。八、執行機關。第五條之通訊監察期間，每次不得逾三十日；其有繼續監察之必要者，得於期間屆滿前，重新聲請。前項期間屆滿前，已無監察之必要者，應即停止監察，同法第11條、第12條亦定有明文。查本案中關於行動電話門號0000000000、IMEI序號為000000000000000號之監聽係法務部調查局、內政部警政署為執行機關，依臺灣板橋地方法院98年12月25日98年聲監字第001209號、99年1月29日99年聲監字第000133號通訊監察書，案由及涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例第4條第1項，實施監察之通訊序號計3個、通訊號碼計8線電話號碼（包含上開行動電話），監察時間自98年12月27日上午10時起至99年1月25日上午10時止、99年1月29日上午10時起至99年2月26日上午10時止，監察方法為監聽、錄音、其他，有上開通訊監察書在卷可憑（見原審卷第142頁背面至第144頁），是承辦員警對於被告梁宣詠所使用之上開0000000000號門號、IMEI序號為000000000000000號實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍，是本件監聽符合通訊保障及監察法之法定程序，應具有證據能力。
(三)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告梁宣詠及其辯護人於法院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，法院審酌各證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、實體認定部分：
(一)訊據被告梁宣詠矢口否認有販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：我未販賣愷他命給王誌漢，是王誌漢託我向「大胖」買愷他命，王誌漢都是用0000000000號行動電話撥打我使用之0000000000號行動電話聯絡，員警在鐵皮屋二樓夾層查獲
3大包愷他命不是我的，不知道3大包愷他命是何人的云云。
(二)經查：
1.本件經警察持原審法院法官所核發之搜索票，在被告梁宣詠居住之台北縣○○鄉○○路○○○巷○號鐵皮屋二樓夾層中查獲三大包愷他命（驗前總毛重3022.45公克、驗前總純質淨重約2973.69公克），有臺北市政府警察局中山分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物品照片10張附卷可參（見臺北市政府警察局中山分局刑案偵查卷第123頁至第127頁、第142頁至第146頁）。而扣案之白色晶體三大包，經送往內政部警政署刑事警察局以GC/MS方法（氣相層析/質譜儀法）鑑定，均檢出第三級毒品愷他命成分（驗前總毛重3022.45公克、驗前總純質淨重約2973.69公克），有內政部刑事警察局99年3月1日刑鑑字第0990024531號鑑定書附卷可參（見99年度偵字第5970號卷第292頁）在卷可稽。而上開房屋確係被告梁宣詠所居住使用，為證人即房屋所有人 陳松賓 及介紹被告梁宣詠住於該處之證人 王瑤欽 、林建民於原審證明屬實（見原審卷第309頁、第310頁、第318頁背面、第319頁），該愷他命自屬被告所有之毒品。
2.犯罪事實欄壹、一部分：證人王誌漢於警詢時供稱：我從98年10月開始向被告梁宣詠購買毒品愷他命。都是約在臺北縣○○鄉○○路○○○巷○號停車場，每次都是向他以33,000或34,000元之價格，購買100公克的愷他命。我們都是現金交易，有時候現金不夠時，也會先欠，我的毒品來源都是梁宣詠，沒有其他來源。門號0000000000號98年12月29日下午5時50分監聽譯文的對話內容是向梁宣詠詢問100公克的愷他命要多少錢等語（見99年度偵字第5970號卷第370頁至第373頁）。於檢察官偵查中具結證稱：98年9月至99年3月止，門號0000000000號行動電話是我在使用。大約從98年10月開始向被告梁宣詠購買毒品愷他命，都是約在臺北縣○○鄉○○路○○○巷○號停車場進行交易。購買毒品的錢及交付毒品都是我跟梁宣詠直接交易，沒有看到別的藥頭。每次都是向他以33,000或34,000元之價格，購買100公克的愷他命。一開始我們都是現金交易，有時現金不夠時，他也會先讓我欠，我的毒品來源都是梁宣詠，沒有其他來源。卷附門號0000000000號99年1月1日下午4時27分、5時34分的監聽譯文，該內容是因為我在12月28日向梁宣詠詢問價錢後，之後在12月29日凌晨1、2點，在上開停車場，以33,000或34,000元之價格，向梁宣詠買100公克愷他命，該次沒有全部給他現金，忘記還欠多少錢，所以他在1月1日問我「有嗎」就是要跟我要欠他的錢。我知道梁宣詠一定有100公克的愷他命，因為我之前跟他買過20公克的愷他命，但是他說以後一定要買100公克，而且他不只有1支電話，所以在12月29日跟他買毒品的通聯記錄可能在他的別支電話裡等語（99年度偵字第5970號卷第377至379頁）。證人王誌漢對於其與被告梁宣詠如何聯繫購買愷他命、詢問毒品價格、交付價金、取得毒品等重要情節，於警詢及偵查中均證述明確，且前後所述情節相符。再觀諸門號0000000000號行動電話與證人王誌漢所使用之上開行動電話，於98年12月28日下午5時50分許、99年1月1日下午5時34分許，分別有以下數段對話內容：「（王誌漢）：喂！我問你喔！現在外面100可以拿多少？（梁宣詠）現在100喔！差不多36‧‧‧34那邊吧！（王誌漢）：1顆呢？（梁宣詠）：30出頭‧‧‧（王誌漢）好！（梁宣詠）：怎樣？〈98年12月28日下午5時50分許〉」、「（梁宣詠）：在哪裡？（王誌漢）：家裡啊！（梁宣詠）：啊，有嗎？（王誌漢）：現在還沒有，我在等人家電話啦！〈99年1月1日下午5時34分許〉」，此有門號0000000000號行動電話監聽譯文在卷可憑（見99年度偵字第5970號卷第109頁背面、第111頁背面）。而被告梁宣詠對於與王誌漢通話一節亦不爭執。觀諸上開通話內容可知，王誌漢於99年12月28日下午5時50分許先以行動電話向被告梁宣詠詢問愷他命100公克之價格後，其後以33,000元之價格向被告梁宣詠購買100公克之愷他命，因王誌漢現金不足，故以賒帳方式進行交易。嗣後被告梁宣詠向王誌漢催討購買愷他命之欠款，核與監聽譯文中王誌漢所詢問欲交易之愷他命數量、價錢及被告梁宣詠向王誌漢催討欠款之情節相吻合。證人王誌漢於警詢及偵查中證述其於98年12月29日凌晨約1時許，在上開停車場，以33,000元之價格，向被告梁宣詠購買愷他命100公克等情節，確屬有據。
3.犯罪事實欄壹、二部分：證人王誌漢於警詢及偵查中具結證稱：被告梁宣詠在99年2月1日下午5時31分許以其所使用之上開門號傳送簡訊給我，是要跟我催討我所積欠購買毒品的款項，卷附99年2月2日下午6時35分許門號0000000000號監聽譯文的對話內容的意思是我嫌被告梁宣詠賣給我的臺灣愷他命品質不好，因為不夠錢，所以2月2日那天沒有向梁宣詠買愷他命，是在2月2日與梁宣詠通話的前幾天，用別支電話或是碰面向梁宣詠以33,000或34,000元的價格，向被告梁宣詠購買100公克的愷他命，從98年10月起就是跟梁宣詠購買愷他命，沒有其他毒品來源等語（見99年度偵字第5970號卷第370頁至第372頁、第379頁、第380頁）。再參酌王誌漢與被告梁宣詠於99年2月1日下午5時31分許、99年2月2日下午6時35分許，分別有以下簡訊及對話內容：「老大晚上一定要弄2、3萬給我〈99年2月1日下午5時31分許〉」、「（梁宣詠）：在哪裡？我現在在家裡啊！我等小B一起來啊！（梁宣詠）：差不多幾點？（王誌漢）：大概9點前吧！（梁宣詠）：好！（王誌漢）：啊‧‧‧可不可以不要像上次那種啊？（梁宣詠）：像上次？（王誌漢）：就這次這個啊！（梁宣詠）：全部都是這種的！（王誌漢）：這是臺灣的咧！（梁宣詠）：不是啦！（王誌漢）：是啦！ 大仔 ！（梁宣詠）：跟你說不是啦！看你要嗎？（王誌漢）：全部都這個的啊？（梁宣詠）：嗯！（王誌漢）：等小B過來我就拿過去給你了！你難道沒辦法多拿嗎？（梁宣詠）：多拿啊‧‧‧〈99年2月2日下午6時35分許〉」。足徵王誌漢係在向被告梁宣詠陳述其施用所取得毒品的感覺，並向被告梁宣詠抱怨所取得之毒品品質不佳。被告梁宣詠於99年2月1日傳送簡訊予王誌漢，該簡訊內容為「老大晚上一定要弄2、3萬給我」等語，雙方該次應已完成交易，否則被告梁宣詠當無傳送簡訊向王誌漢催討欠款及王誌漢抱怨毒品品質不佳之後續對話。被告梁宣詠確有於99年1月下旬某日，以33,000元之價格，販賣毒品愷他命100公克予王誌漢無訛。
4.犯罪事實壹、三部分證人王誌漢於警詢及偵查中具結證稱：被告梁宣詠所使用之0000000000號行動電話在99年2月5日晚上9時55分許、11時40分許監聽譯文的對話內容，「142」是指我欠梁宣詠142,000元，「2幾」是指我有現金20,000多元，「回到90,000萬元才要補過」是指我要先還他50,000元，他才要繼續賣我愷他命，他在99年2月7日傳給我的簡訊內容就是要跟我催討上開積欠的錢。99年2月8日晚上6時39分許的監聽譯文，第1個「那個」是指愷他命，第2個「那個」是指我要跟梁宣詠買愷他命，這次買100公克的愷他命，當時我有先還給他50,000元，因為他要我先還他50,000元，他才要賣我愷他命，我是在晚上7時17分許到泰山楓江路的停車場等語（見99年度偵字第5970號卷第380頁）。再佐以王誌漢與被告梁宣詠於99年2月5日晚上9時55分許、99年2月5日晚上11時40分許、99年2月7日晚上9時36分許、99年2月8日晚上6時39分許、7時17分許，分別有以下數段簡訊或對話內容：「（梁宣詠）：喂。（王誌漢）：喂， 邱哥 喔？（梁宣詠）：喂。（王誌漢）：還有嗎？（梁宣詠）：哈！（王誌漢）：還有嗎？（梁宣詠）：還有嗎？晚一點。（王誌漢）：要晚一點喔？（梁宣詠）：可以。（王誌漢）：不然你晚一點有的時候，你再拿一過來，我再給你錢。（梁宣詠）：喂。（王誌漢）：嗯。（梁宣詠）：ㄟ你現在還142耶？（王誌漢）：我知道呀！（梁宣詠）：你這次要回到90,000元你才有補過‧‧‧〈99年2月5日晚上9時55分許〉」、「（王誌漢）：喂。（梁宣詠）：在哪裡？（王誌漢）：我人在外面耶。（梁宣詠）：外面是哪裡？‧‧‧（梁宣詠）：身上有多少錢？（王誌漢）：現在喔！2幾。（梁宣詠）：不然你好的時候你打給我‧‧‧〈99年2月5日晚上11時40分許〉」、「（梁宣詠傳送予王誌漢）老大，135000你這次至少要回我90,000元，不然你越積越多，我快撐不下去了‧‧‧〈99年2月7日晚上9時36分許〉」、「（梁宣詠）：喂！（王誌漢）：還有那個嗎？（梁宣詠）：有呀！（王誌漢）：是喔！（梁宣詠）：嗯！（王誌漢）：那我等一下繞過去順便那個。（梁宣詠）：你要過來的時候先打給我，我怕我等一下會出去。（王誌漢）：真的、假的？那我現在過去跟你拿好了。（梁宣詠）：好呀，好呀，我等你好了。（王誌漢）：好，拜拜。〈99年2月5日晚上9時55分許〉」、「（梁宣詠）：喂！（王誌漢）：喂！（梁宣詠）：等我一下，等我一下，我要出去。（王誌漢）：好！〈99年2月8日晚上7時17分許〉」，證人王誌漢於偵查中證述購毒過程與譯文所顯示之經過相符。
5.以證人王誌漢與被告梁宣詠係朋友關係，素無怨隙，已據證人王誌漢於警詢中陳述甚明（見99年度偵字第5970號卷第372頁），證人王誌漢自無甘冒偽證及誣告之風險，設詞誣陷被告梁宣詠之理，足認證人王誌漢於警詢、偵訊中證述其於上開時、地，三次每次以33,000元之價格向被告梁宣詠各購買愷他命100公克，堪信為真實。
6.至被告梁宣詠雖辯稱：只是幫王誌漢向「大胖」買愷他命云云，倘依其所辯，被告梁宣詠向他人代購，自無從事先知悉愷他命之販賣價格，然觀以98年12月28日下午5時50分許之通話內容，被告梁宣詠在尚未向「大胖」詢問販賣價格時，立即回答王誌漢100公克的愷他命之價格約36,000、34,000元。又倘被告梁宣詠係代王誌漢向「大胖」購買愷他命，何以代墊款項，而讓王誌漢欠，且任由王誌漢分次清償，其何以冒此風險，有違常情，完全不合經驗法則。
7.王誌漢於原審審理中雖改口附合被告稱：是拜託被告梁宣詠去向他朋友拿愷他命，在警詢及偵查中所做的筆錄並不實在云云，不僅與王誌漢於警詢、檢察官偵查中具結證述之情節相互矛盾，亦與被告梁宣詠與王誌漢通訊監察譯文之內容不符。又觀諸通訊監察譯文內容全然未提及幫忙買或代買之情，王誌漢如何從通話中即知係請託梁宣詠幫忙購買毒品？王誌漢於原審審理時之陳述，顯係事後迴護附合被告梁宣詠之詞，無憑信性。
8.本件雖因被告梁宣詠否認有販賣愷他命，致無法查知販賣愷他命之利得，惟按愷他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整。是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。毒品價格非低、取得不易，且毒品交易查禁森嚴且法律重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品之理。從而，舉凡有償交易，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。被告梁宣詠為智識正常之成年人，對於愷他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰。而被告梁宣詠與王誌漢僅係一般朋友關係，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典，依購入價格轉售、代購或代為交付且代墊款項任由王誌漢欠之理。是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則及社會通常經驗之合理認定。被告梁宣詠販賣第三級毒品愷他命予王誌漢，有從中賺取差價牟利之營利意圖，至屬灼然。
(三)綜上所述，被告梁宣詠所辯，為避重就輕推諉卸責之詞，不可採信。被告梁宣詠販賣第三級毒品愷他命之犯行，罪證明確，堪予認定，應予依法論科。
三、被告梁宣詠罪責及撤銷改判之理由：
(一)愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定列管之第三級毒品。核被告梁宣就三次販售愷他命所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告梁宣詠所犯上開三罪間，犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。又被告梁宣詠有事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(二)原審對被告梁宣詠為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：查獲扣案之愷他命三大包（驗前總毛重3022.45公克、驗前總純質淨重約2973.69公克）原審誤為非被告梁宣詠所有而未加以審酌，且漏未宣告沒收，於法有違，而無可維持。公訴人上訴意旨，以原審量刑過輕，就原審適法範圍裁量權之行使為爭執，雖不足採，但指摘原判決對扣案毒品漏未為審酌及沒收，尚非全無理由，應由本院將原判決關於被告梁宣詠部分撤銷改判。
(三)爰審酌被告梁宣詠正值青盛之年，身體健全，不思循正當途徑獲致財物，明知第三級毒品戕害人體身心健康甚鉅，卻為圖非法獲利，而販賣第三級毒品，助長毒品泛濫，戕害他人身心健康，危害社會治安，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪次數、所得利益、犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
(四)在被告梁宣詠居住處二樓房間天花板夾層所查扣之第三級毒品愷他命三大包（驗前總毛重3022.45公克、總純質淨重約2973.69公克），既係被告所用販賣所餘，即屬不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款，宣告沒收。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第
12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未費失者為限（最高法院92年度臺上字第2043號、93年度臺上字第1360號、第1365號判決意旨參照）。又販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度臺上字第2670號、96年度臺上字第3724號判決意旨參照）。證人王誌漢於警詢及偵查中均證述被告梁宣詠向其催討購毒款項，並提及若未清償則不欲與其交易等情，可見王誌漢已先清償所欠款項始得與被告梁宣詠繼續交易。而王誌漢於被告梁宣詠催討後亦多次與之交易，足見王誌漢應已給付購毒款項予被告梁宣詠，被告梁宣詠三次販賣愷他命之所得合計99,000元，雖未扣案，惟既屬被告梁宣詠販賣毒品所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另未扣案搭配門號0000000000號之行動電話1支，為供被告梁宣詠與王誌漢聯絡販賣毒品所用之物，雖未扣案，然係屬被告梁宣詠所有供販賣毒品所用之物，因無證據證明業已滅失，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
(五)至其餘扣案之電子秤1台、葡萄糖38包、分裝湯匙1支、分裝袋4包、吸食愷他命用之鐵盒2個、搭配門號0000000000號行動電話1支、被告梁宣詠之身分證、健保卡、護照、臺胞證等物，查無證據證明與本件販賣毒品之犯罪事實有所關聯，不予宣告沒收，附此敘明。
貳、被告林建民無罪部分
一、公訴意旨略以：被告林建民明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣、轉讓及持有。仍於98年8月起，向不知情之陳松賓商借臺北縣○○鄉○○路○○○巷○號房屋（共2間鐵皮屋，1間為1層樓，1間為
2層樓）使用，基於幫助梁宣詠販賣第三級毒品之犯意，於
99年1月間某日起，將上開2層樓鐵皮屋之2樓部分，提供予梁宣詠使用及存放欲販賣之毒品愷它命。梁宣詠於不詳時間起，將第三級毒品愷他命3大包（驗前總毛重3022.45公克、驗前總純質淨重約2973.69公克）、磅秤（電子秤）1台、葡萄糖包38包、分裝湯匙1支、分裝袋4包（起訴書誤載為2包）等物，藏放於鐵皮屋2樓房間門口天花板夾層內，嗣經警於99年2月11日1時10分許，執行搜索查獲。因認被告林建民涉有刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告林建民涉有前揭犯行，係以1、被告梁宣詠於警詢及偵查中之供述。2、被告林建民於警詢及偵查中之供述。3、證人陳松賓、 王金益 、 吳治賢 、 張立信 、 洪業東 、王瑤欽、黃 相元 於警詢時之供述。4、被告梁宣詠所使用之門號0000000000號及被告林建民所使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文。5、扣案之第三級毒品愷他命3包（驗前總毛重3022.45公克、驗前總純質淨重約2973.69公克）、磅秤（電子秤）1台、葡萄糖38包、分裝湯匙1支、分裝袋4包、內政部刑事警察局99年3月1日刑鑑字第0990024531號鑑定書等證據資料，為其論據。訊據被告林建民則堅決否認有幫助販賣第三級毒品犯行，辯稱：不知道被告梁宣詠有販賣毒品之行為，也不知被告梁宣詠所居住的鐵皮屋2樓房間天花板夾層藏有愷他命，沒有幫助被告梁宣詠販賣毒品云云。
四、經查：
(一)證人即查獲毒品愷他命之房屋所有人陳松賓，於原審法院
審理時具結證稱：我是臺北縣○○鄉○○路○○○巷○號的屋主，該處有二間鐵皮屋，其中一間小間的在97年間借給被告林建民，那間是辦公室，沒有房間，另外一間鐵皮屋2樓有三間房間，下面是工廠，在98年母親過世後，王瑤欽在那邊聊天時說要介紹他一個朋友來住，結果10幾天就出事了。當時在聊天時是林建民跟我提起要借用鐵皮屋的房間給1個五股的朋友使用，在場的人有林建民、王瑤欽及另一個不知道姓名的人。林建民說他的朋友沒有地方住，但是是王瑤欽來租的，後來王瑤欽有貼我水電費3,000元，但我不知道實際出錢的人是誰，我不認識被告梁宣詠，是看在林建民的份上才把鐵皮屋借給梁宣詠等語（見原審卷第309頁、第310頁）。證人王瑤欽於原審法院審理時亦具結證稱：我同學 陳進榮 （綽號 五股榮 ）就約我在新北市○○區○○路○○○巷○號見面，當時我、被告林建民、五股榮、陳松賓4人在那邊泡茶，被告梁宣詠進來跟五股榮說他沒有地方住，五股榮的意思是要叫林建民弄一個地方給梁宣詠住，但林建民說他沒有錢，陳松賓後來說他隔壁有一間空屋沒有人住，就讓梁宣詠先去住，隨便貼一點水電費就好，陳松賓是說給五股榮聽，五股榮說不然一個月貼幾千塊給陳松賓，但五股榮跟林建民都沒有錢，那時我剛好賣房子有錢，五股榮就叫我先出一下，我就先拿3,000元給陳松賓，有跟陳松賓說我是先幫朋友出，以後不能找我出錢，要跟梁宣詠算錢等語（見原審卷第318頁背面至319頁）。另被告林建民亦稱：被告梁宣詠所居住的鐵皮屋不是我租給梁宣詠使用的，我也沒有幫他付房租，是一個叫陳進榮的人，常在我們那邊出入，他說梁宣詠現在沒有地方住，叫我幫梁宣詠出錢租房子給梁宣詠住，我說沒有錢，王瑤欽在旁邊聽到，剛好屋主陳松賓也在，王瑤欽就跟屋主說旁邊不是有房間嗎？所以王瑤欽一個月貼陳松賓3,000元，之後的錢叫梁宣詠自己繳給陳松賓等語大致相符。由此觀之，上開鐵皮屋是否確由被告林建民向陳松賓承租後再交予被告梁宣詠使用，已非無疑。且縱被告林建民向陳松賓租借上開鐵皮屋供被告梁宣詠使用，公訴人並未提出任何證據足以證明被告林建民如何知悉梁宣詠販賣愷他命，且知悉梁宣詠愷他命三大包藏放於天花板夾層中。退步言之，縱被告林建民知悉上情，被告梁宣詠是否會與購毒者聯繫、聯繫內容為何、是否完成交易等各情，被告林建民實無法得知。公訴人僅憑員警在被告梁宣詠所居住之鐵皮屋2樓房間門口天花板夾層查獲愷他命三大包等物，即遽予推測被告林建民有幫助販賣第三級毒品犯行，尚屬無據。
(二)公訴意旨以被告林建民於99年2月11日凌晨1時35分許以其所使用之門號0000000000號行動電話撥打被告梁宣詠所使用之行動電話，告知被告梁宣詠居住處所遭員警搜索，並詢問被告梁宣詠是否有把東西拿走，認被告林建民知悉被告梁宣詠將愷他命三大包藏放在上開處所，而有幫助被告梁宣詠販賣毒品愷他命云云。然觀諸被告梁宣詠所使用之門號0000000000號行動電話於99年2月11日凌晨1時35分許與被告林建民所使用之行動電話通話內容：「（林建民）：喂。（梁宣詠）：你在‧‧‧（林建民）：你不要進去喔！真的確定了‧‧‧我有去看。（梁宣詠）：隔壁間有去嗎？（林建民）：不會去啦！怎麼去隔壁間？（梁宣詠）：那邊又沒差，也沒東西。（林建民）：沒東西‧‧‧你拿那個的時候，他有走嗎？（梁宣詠）：拿什麼？（林建民）：相元他朋友走了沒？（梁宣詠）：走了啊！（林建民）：好啦，沒關係‧‧‧」，此有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可稽（見99度偵字第5970卷第210頁）。該通話內容，至多僅能證明被告林建民通知被告梁宣詠不要回去租屋處，惟被告林建民告知被告梁宣詠遭搜索之原因甚多，不得以此即認其知悉被告梁宣詠藏放毒品且有意幫助被告梁宣詠販賣毒品予他人。且通話內容所謂「東西」、「你拿那個」究係何物，語意不清，尚難僅以該通訊監察譯文即率予認定被告林建民對於同案被告梁宣詠販賣毒品之犯行有所知悉，或有幫助販賣第三級毒品之犯行或幫助意圖販賣第三級毒品而持有之犯行。
(三)綜上所述，公訴人所舉被告林建民幫助販賣第三級毒品愷他命罪嫌之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確實證明公訴人所指犯罪事實之程度，依嚴格證據之法則，尚不得遽以為不利於被告林建民之認定。此外，復查無其他積極之證據，可以認定被告林建民有公訴人所指幫助販賣第三級毒品愷他命之犯行，原審因而為被告林建民無罪之判決，於法並無不合。公訴人上訴意旨，仍指被告林建民犯幫助販賣第三級毒品罪，復未提出新事證，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國101年4月11日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官沈君玲法官趙功恆以上正本證明與原本無異。
被告林建民部分，非依妥速審判法第9條規定，不得上訴。
其他部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官陳佳伶中華民國101年4月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。