最高法院94年度台上字第434號民事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第434號民事判決

裁判日期：民國94年03月11日

裁判案由：確認法定抵押權不存在等

最高法院民事判決九十四年度台上字第四三四號
上訴人文安營造工程有限公司法定代理人 莊義方 訴訟代理人 楊昌禧 律師上訴人 東井 建設開發股份有限公司法定代理人 李昭民
8巷6被上訴人高雄區中小企業銀行股份有限公司法定代理人 陳麗常 訴訟代理人 周耀門 律師
陳景裕 律師 王伊忱 律師上列當事人間請求確認法定抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十一年十月九日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十九年度重上字第八五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件被上訴人請求確認上訴人文安營造工程有限公司（下稱文安公司）就上訴人東井建設開發股份有限公司（下稱東井公司）所有坐落高雄市○○區○○段一小段三六四地號土地上如第一審判決附表一所示建物（下稱系爭建物）之法定抵押權關係不存在，其訴訟標的對於共同訴訟之上訴人各人必須合一確定，故上訴人文安公司不服原判決提起上訴，依民事訴訟法第五十六條第一款規定，其效力及於未提起上訴之共同訴訟人東井公司，爰併列之為上訴人，合先說明。
次查被上訴人主張：東井公司前於民國八十年間，在高雄市○○區○○段一小段三六四地號土地上興建系爭建物，而向伊公司北高雄分行申請建築融資並獲核准貸款共計新台幣（下同）參億柒仟萬元，文安公司亦與伊達成協議，承諾拋棄其因承攬興建系爭建物工程而取得承攬債權之法定抵押權，並出具切結書與伊。東井公司並以興建完成之系爭建物及其土地設定最高限額共計肆億柒仟伍佰壹拾伍萬元之第一順位抵押權與伊。東井公司嗣後因財務困難積欠借款未還，伊乃對東井公司聲請強制執行，文安公司竟於八十七年間以其承攬債權有法定抵押權為由，另對東井公司聲請強制執行，並請求與伊前開強制執行案件合併執行。惟文安公司既書立切結書聲明拋棄其法定抵押權，該法定抵押權已因拋棄而消滅，縱令文安公司無使其法定抵押權全部消滅之意思，至少亦有意拋棄其法定抵押權優先受償之次序等情。爰先位聲明求為判決確認文安公司就東井公司所有系爭建物之法定抵押權關係不存在。備位聲明求為判決㈠確認文安公司就上開建物之法定抵押權所擔保債權優先受償次序位於被上訴人就系爭建物之第一順位最高限額抵押權所擔保債權優先受償次序之後。㈡被上訴人前項請求無理由時，文安公司應與東井公司就系爭建物協同辦理法定抵押權登記後，將其法定抵押權予以塗銷。㈢被上訴人前二項請求均無理由時，文安公司應與東井公司就系爭建物協同辦理法定抵押權登記後，文安公司並應協同被上訴人辦理其法定抵押權優先受償次序位於被上訴人就系爭建物之第一順位最高限額抵押權所擔保債權優先受償次序之後之登記（第一審就備位聲明㈢部分，判決被上訴人勝訴，駁回被上訴人其餘之請求。上訴人及被上訴人各就其敗訴部分提起上訴及附帶上訴，原審就其中先位聲明部分，改判被上訴人勝訴，駁回上訴人之上訴，上訴人提起第三審上訴。被上訴人先位聲明另請求確認上訴人間就系爭建物之承攬關係不存在部分，業經第一審判決被上訴人敗訴確定）。
上訴人文安公司則以：伊未拋棄系爭法定抵押權，亦未拋棄法定抵押權優先受償之次序，被上訴人提出之切結書並非真正。且法定扺押權之拋棄，乃屬處分，須經登記後，方得為之，系爭法定抵押權未經辦理登記，依法不生拋棄之效力。上訴人東井公司則以：系爭建物之工程結構係由文安公司承攬，伊尚有一千五百萬元之工程款未給付文安公司各等語，資為抗辯。
原審將第一審判決廢棄，改判如被上訴人之先位聲明（確定部分除外），並駁回上訴人之上訴，無非以：文安公司對東井公司就系爭工程存有承攬債權，已為被上訴人所不爭執，依民法第五百十三條規定，文安公司就系爭建物自有法定抵押權存在。被上訴人主張文安公司對系爭建物之法定抵押權，已書具切結書予被上訴人為拋棄之意思表示等事實，業據提出拋棄法定抵押權切結書影本為證，該切結書雖未記明時間及建物建號，但依該切結書所記載之內容，足以特定文安公司係拋棄因承攬系爭工程所取得之法定抵押權，且該切結書上之文安公司印鑑，與被上訴人提出之文安公司八十二年申請之印鑑證明上印文，外觀上一見即知相同，文安公司否認其真正，自無可取。按抵押權之拋棄，乃抵押權人為消滅抵押權之意思，放棄其抵押權，此項拋棄，由表意人以意思表示向抵押人為之即可。法定抵押權係基於法律規定而取得，故不待登記即生效力，則有關法定抵押權之拋棄，解釋上亦以意思表示為之即生效力。文安公司抗辯法定抵押權之拋棄乃屬處分，係依法律行為而喪失，依民法第七百五十八條規定，非經登記，不生效力云云，尚無可取。從而，被上訴人主張文安公司對於東井公司就系爭建物無法定抵押權存在，自屬有據。被上訴人先位請求確認文安公司就東井公司所有系爭建物，與東井公司間之法定抵押權關係不存在，為有理由，應予准許。上訴人所為之上訴因應為此確認判決而無理由。被上訴人之先位之訴既有理由，其備位請求部分自無庸再予審酌等詞，為其判斷之基礎。
按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十九條定有明文。法定抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟法定抵押權之拋棄，乃屬處分，須經登記後，方得為之。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條亦定有明文。法定抵押權之拋棄，係依法律行為而喪失其不動產物權，非經登記，不生效力。本件原審認抵押權之拋棄，乃抵押權人為消滅抵押權之意思，此項拋棄，由表意人以意思表示向抵押人為之即可，法定抵押權之拋棄，解釋上以意思表示為之即生效力，其見解自有可議。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十四年三月十一日
最高法院民事第四庭
審判長法官吳正一
法官劉福聲法官黃義豐法官簡清忠法官王仁貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月二十三日
Ａ