裁判字號：最高法院94年台上字第1176號刑事判決
裁判日期：民國94年03月11日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十四年度台上字第一一七六號
上訴人乙○○
號選任辯護人 楊申田 律師
楊商江 律師上訴人甲○○
42號上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年五月十三日第二審更審判決（九十三年度重上更㈡字第七七號；起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一二九五０、一二九七八、一二九九六號，八十八年度偵字第一
九六、四四三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人乙○○之母 林碧華 （另案通緝中）自民國八十三年三月一日起，至八十七年二月二十八日止，擔任台南縣善化鎮鎮長，主管該鎮公用工程招標及發包事務；上訴人甲○○則自八十三年四月一日起，至八十七年三月間止，擔任善化鎮公所總務，經辦公用工程招標及發包事務。林碧華、甲○○均係依據法令從事公務之人員，竟與乙○○共同基於洩漏國防以外之秘密及收取工程回扣之概括犯意聯絡，由林碧華將該鎮公所發包工程，刻意分割為總工程款新台幣（下同）五百萬元以下，以規避公開招標程序，且若工程定有底價者，分別由林碧華、甲○○或乙○○，將該國防以外應秘密之底價消息，洩漏給 許福仁 （業經第一審判決免刑確定）、 王傳宗 、 蘇豪凱 （即 蘇俊銘 ）、 范光澤 、 李清孝 、 林水旺 （以上五人均經原法院上更一審判決無罪確定）、 許作舟 （業經原法院上訴審判決免刑確定）、 蔡明哲 （通緝中）、 鄧銘堯 、 楊進祥 （以上二人未據起訴）等包商知悉，再指定上開包商同時出具二家或三家廠商牌照，以圍標方式，作不實比價或議價程序，分別標得如原判決附表所示工程，再由林碧華親自或透過甲○○、乙○○，分別向許福仁、王傳宗、范光澤、許作舟、蘇豪凱、蔡明哲、李清孝、林水旺等包商（鄧銘堯、楊進祥除外），收取工程款百分之十金額，作為回扣。惟若許福仁使用實際由乙○○家族經營之炳華營造股份有限公司牌照得標者，則由乙○○自工程款中，直接扣取回扣款，再轉交林碧華收受。許福仁、王傳宗、范光澤、許作舟、蘇俊銘、蔡明哲、李清孝及林水旺等人，於取得第一期工程款後，即合併二或數工程款百分之十，充為「回扣」，分別將原判決附表一至附表八所示回扣，共二千七百六十六萬七千八百零六元（詳如原判決附表九所示），交付林碧華，或透過甲○○、乙○○轉交林碧華，林碧華則不定期給付甲○○數千元至萬餘元不等，計十萬元回扣款，作為甲○○個人零用金等情。因而撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○（下稱上訴人等二人）部分之判決，改判仍分別論處乙○○以共同連續與依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪刑；暨甲○○以共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪刑，固非無見。
惟按：㈠、刑事訴訟法於九十二年二月六日公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」並於同年九月一日施行。本件經本院前審發回繫屬於原審法院時，上開規定業經施行，乃原審於審判期日，就上訴人乙○○部分調查共同被告甲○○，及就上訴人甲○○部分調查共同被告乙○○時，均未依前開規定準用人證之調查程序，俾使相互間立於證人之地位而為陳述，致上訴人等二人無從對於具證人適格之他方行使正當之詰問權，其所踐行之訴訟程序尚非適法。㈡、現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。是被告以外之人於審判外之陳述，除有同條第二項之除外情形，或符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五，或其他法律有特別規定得為證據之情形者外，自不得採為論罪之依據。原判決採用證人許福仁、王傳宗、 蘇慧娥 、 湯雅惠 、蘇豪凱（即蘇俊銘）、范光澤、李清孝等人於法務部調查局台南縣調查站（下稱調查站）之供詞，為不利於上訴人之證據之一。然查各該證人之供詞，均屬被告以外之人於審判外之陳述，原判決未說明其符合何項法律之規定而具有證據能力，即逕採為論罪之依據，於法亦有未合。㈢、有罪判決書依刑事訴訟法第三百零八條之規定，應記載犯罪事實。其記載之方法，以文字或列表方式敘述，或文字、列表併用，雖均無不可，然其以附表方式予以記載者，因該附表已成犯罪事實之一部分，自應附入於判決書之內；否則其犯罪事實之記載即有闕漏，既與法律之規定不符，且不足為適用法令之基礎。本件關於上訴人等二人洩漏工程底價予鄧銘堯、楊進祥部分，原判決於事實欄係認定：上訴人等二人及在逃共犯林碧華（下稱上訴人等），將國防以外應秘密之工程底價消息，洩漏予包商鄧銘堯、楊進祥知悉，使鄧銘堯、楊進祥分別標得如該判決附表所示之工程等情。然查原判決並無鄧銘堯、楊進祥二人得標承攬之相關工程附表，致此部分之犯罪事實顯然有欠明瞭，本院無從據以判斷其適用法令是否正當，自屬無可維持。㈣、客觀上為法院認定犯罪事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件原判決係認定：上訴人等係將原判決附表一至附表八所示工程之底價消息，洩漏予許福仁等包商知悉，並於各該包商分別標得工程後，收取工程款百分之十金額，作為回扣等情。然觀之原判決附表一至八，其每一附表均有多筆工程並無底價之記載（見原判決附表部分第一至十二頁），則上開未記載底價之工程部分，如定有底價，其底價若干？若未定有底價，上訴人等即無洩漏底價消息之可言，各該包商何以亦均給付各該工程款百分之十之回扣？凡此重要之待證事實均有疑義，而待究明。原判決未予詳查審認，遽為判決，亦有可議。㈤、判決所載之事實及理由，相互牴觸者，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。經查：⑴證人許福仁於調查站供稱：「其回扣計算方式，係以總工程款之一成計算，惟自八十六年七月一日以後，該公所工程皆屬一百萬元之工程，林碧華、乙○○等人，就未再向我收取回扣」等語（見調查站卷㈠第一七四頁背面）；⑵證人王傳宗於調查站供稱：「自林碧華指定由我承作其任內相關工程後，約半年後某日下午，我正好至善化鎮公所辦事，乙○○正好在場， 胡某 即私下向我表示，其他得標承作之廠商，均有按規矩給付固定成數之工程回扣予他們母子，要我日後比照辦理，我因被指定承作之工程進行不順遂，所以當場只答應考慮照辦，但事前、事後我均未曾給予他們任何工程回扣，只是他們母子只要到高雄，我均會出面招待款宴」等詞（見調查站卷㈠第一四三頁背面至第一四四頁）。上開供詞既為原判決所採信援用（見原判決第十二頁第一至三行；第十二頁末二行至第十三頁第三行），乃原判決竟又認定：上訴人等向包商許福仁收取開標日期在八十六年七月一日以後，即自八十六年八月十九日至八十七年一月二十日間，詳如該判決附表一合約編號三六四以下所示工程之回扣，及向王傳宗收取詳如該判決附表五所示工程之回扣等情（見原判決附表部分第三、四、九頁），併有證據上理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年三月十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月十五日
Ａ