裁判字號：最高法院94年台上字第1185號刑事判決
裁判日期：民國94年03月11日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十四年度台上字第一一八五號
上訴人癸○○上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十月二十九日第二審判決（九十一年度上重訴字第一五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一二０九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人庚○○基於概括之犯意，夥同連○標（另案審理）共同意圖為自己不法之所有，自民國八十五年四月二十八日起，至同年八月九日止，先後於原判決附表一編號一至六各所示時間、地點，徒手或與連○標各攜帶類似水果刀、長刀等之刀械（均查無證據證明上開刀械係槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械），對同附表一所示之被害人己○○、陳○賢、楊○美、謝○堯、謝○錡、毛○英、胡○棟、胡○茹、丁○○○、龔○仁、李○○、龔○登、張○涵、彭○嫻（原名彭○平）、丙○○、楊○玲、蔡○宗、戊○○、甲○○、乙○○、陳○蘭、陳○珠、曾○祥、曾○琪等人，分別以同附表一所示之方法，施以強暴或脅迫，均致使被害人等不能抗拒，喪失其意思自由，而取得被害人等之財物，其犯罪事實詳如同附表一編號一至六所載（其中編號三部分，並經毛○英對於無故侵入住宅提出告訴）。上訴人並於實施同附表一編號四之強劫行為時，單獨另行起意，以脅迫之方法，致使李○○（年籍資料詳卷）不能抗拒，而強制性交李○○得逞。上訴人與連○標復共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，持強盜所得各如同附表一編號一之己○○、編號三之胡○棟、編號四之丁○○○、編號五之丙○○及彭○嫻、編號六之乙○○等人之提款卡，併以上開強盜之脅迫方式各得知提款密碼，於各該強盜行為持續中，由連○標負責看守己○○、胡○棟、丁○○○、丙○○、彭○嫻、乙○○，上訴人則至桃園縣龜山鄉附近各提款機（即自動付款設備），以鍵入上開強脅所得之密碼及欲領取之金額之不正方法，使訊號傳輸至各該銀行提款或財團法人金融資訊服務中心再傳輸至各金融機關扣款而自各提款機提領不等現金，致使金融機關均以為係有權利人提領，皆因此陷於錯誤，各由自動付款設備提款支付上訴人提領同附表一編號一、三、四、五、六所載之款項。嗣連○標於八十五年九月六日二時三十分許，在台北縣中和市○○路○○○○○號內，為警逮獲，而查知上情。警方並搜索上訴人與連○標同住之台北縣新莊市○○路○○○巷○號十一樓之房屋內，起出原判決附表二編號一至編號八所示物品。上訴人則於八十九年六月十六日晚間九時三十分許在台南市○○路○○○號前為警緝獲到案等情。因而撤銷第一審科刑判決，改判依牽連犯及想像競合犯關係，從一重論處上訴人庚○○連續強盜而強制性交罪刑，固非無見。
惟查：㈠、判決事實欄應詳加記載，理由欄亦應將其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由詳為敘述，始足為適用法律及判斷其適用法律是否適當之根據。原判決事實欄（含附表）祇敘上訴人與另案審理之共同被告連○標持強盜所得之原判決附表一編號一己○○、編號三胡○棟、編號四丁○○○、編號五丙○○及彭繼嫻、編號六乙○○之提款卡，以強盜之脅迫方式各得知提款密碼，……至各金融機關提領現金，而於上訴人所持強盜被害人等所得之提款卡之發卡銀行；及其使用提款卡提領現金之提款機（自動付款設備），毫無記載，不能謂於犯罪事實已有合法之認定。且所憑之證據亦僅有被害人胡○棟、丁○○○、丙○○、乙○○之存摺影本在卷可稽（見一審八十五年度重訴字第五七號影印卷第一六三、一九０、二一七、二六七－一頁），其餘之己○○、彭○嫻部分並無存摺或提款卡及提款資料在卷可資證明；另卷附之丙○○合作金庫第0000000000000號活期儲蓄存款存摺影本所載八十五年八月六日提款三筆分別為新台幣（下同）二千元、二萬元及一萬五千元（每筆另加扣手續費七元），合計僅三萬七千元，原判決附表一編號五記載上訴人持丙○○之提款卡提款五萬九千元，其認定之事實與所採之證據，不相適合，遽依刑法第三百三十九條之二第一項之規定論處，其是否適當本院無從判斷。㈡、證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。原判決理由㈣所載上訴人雖否認有強姦原判決附表一編號四被害人李○○犯行。惟查上訴人確有強制性交被害人李○○等情，業據被害人李○○指訴在卷云云。稽之卷內資料，被害人李○○於八十五年八月三日警詢時指訴其因於八十五年八月一日晚上八點多被強暴而到警所製作筆錄，詢以「何時？在何處？被何人強暴？共犯幾人？」答：「八月一日晚上八點多，在我外公家○○○鄉○○○路○○○號五樓），我不認識嫌疑人，共有二人。」「第一個強暴我的歹徒，拿著刀，並以言詞恐嚇我脫掉衣服，否則殺我。第二個歹徒恐嚇我，若有不從，要殺掉我們全家。」再詢以「是否得逞？性器有無接觸？有無進入或射精？」答：「有得逞，有接觸，有進入，有射精。」同年八月三十一日警詢時經提示上訴人與連○標之相片令被害人李○○指認，陳稱：「八十五年八月一日二十時許，侵入我外公家，搶走家中現金，並輪姦我之歹徒，就是相片上之人沒有錯。」並提出其於八十五年八月二日在台灣省立桃園醫院檢查結果，發現處女膜三、五、九點鐘方向有新鮮裂傷，右側小陰唇有新鮮擦傷之該醫院診斷證明書一紙為證。又共同被告連○標於八十五年九月十日警詢時亦供承其夥同上訴人強盜輪姦而被訊問；於詢以「你如何與上訴人輪姦李○○？」答：「當時庚○○及我把被害人趕到樓上分開她們，由 黃某 先叫 李女 下樓先強姦後，……再由我輪（姦）李女得逞。」（見八十五年度偵字第一二０九四號偵查卷第
二二、七九、八０、八三、八三－一頁）被害人李○○於一審調查時亦指訴其係在樓上被上訴人強暴，上訴人去領款時，連○標將其叫到樓下，……。於詢以「是否二人都有得逞？」答：「是。」（見一審八十五年度重訴字第五七號卷第四五－一頁）參以卷附之內政部警政署刑事警察局八十五年九月二十四日刑醫字第五九九二０號鑑驗書其鑑驗結果５載明由HLA-DQα、PM及DIS80型別檢測結果，不排除本案被害人之陰道棉棒精子細胞層DNA混有連○標DNA之可能，……；及八十九年九月二日（八九）刑醫字第一一二八００號鑑驗書鑑驗結論載明本案由HLA-DQA1、PM及
STR型別檢測結果，不排除桃園縣警察局龜山分局⒏３桃警刑字第八五０八００三號刑事案件證物採驗紀錄表送驗之被害人李○○陰道棉棒精子細胞DNA混有連○標及庚○○DNA之可能（見原審八十八年度上重更㈠字第二八號卷第一八頁及八十九年度上重更㈡字第二０號卷㈡第一四頁）以觀，被害人李○○指訴其被上訴人及連○標輪姦即非無據。原判決僅引用該被害人之指訴，及台灣省立桃園醫院之診斷證明書、暨內政部警政署刑事警察局八十九年九月二日（八九）刑醫字第一一二八００號鑑驗書等證據，採為認定上訴人犯罪之證據，卻置共同被告連○標之供述及同上刑事警察局八十五年九月二十四日刑醫字第五九九二０號鑑驗書於不論，並以無事證證明連○標強制性交李○○與上訴人強制性交之行為間，確有犯意之聯絡，遽認上訴人於實施原判決附表一編號四之強劫行為，係單獨另行起意，以脅迫之方法，致使被害人李○○不能抗拒，而強制性交李○○，難謂無應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為諭知無罪部分，本乎審判不可分原則，應併予撤銷發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年三月十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月十七日
Ａ