裁判字號：臺灣基隆地方法院103年訴字第151號民事判決
裁判日期：民國103年06月13日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣基隆地方法院民事判決103年度訴字第151號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 陳歆劼
施凱騰 被告 劉淑雯
宋 劉淑燕 上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國103年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告劉淑雯、宋劉淑燕間就附表所示之不動產於民國九十二年八月五日所為如附表所示抵押權設定登記擔保之新臺幣壹佰萬元債權不存在。
被告宋劉淑燕應將如附表所示不動產於民國九十二年八月五日向新北市瑞芳地政事務所（收文字號：九二年瑞登字第０二三六八０號）所為如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣貳仟伍佰捌拾元由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告劉淑雯、宋劉淑燕均經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
（一）原告對被告劉淑雯已取得本院所核發之98年度司執字第20651號債權憑證在案，被告劉淑雯應給付原告225,315元及依執行名義應清償之利息、違約金，是以雙方確實有債權債務存在關係，合先敘明。原告屢經催討，被告劉淑雯皆未清償，原告欲對被告劉淑雯名下之財產強制直行，始發現被告劉淑雯於民國92年8月5日將如附表所示之不動產（下爭系爭不動產），設定新臺幣（下同）1,000,000元之普通抵押債權與被告宋劉淑燕。致原告於本院98年度司執字第20651號強制執行案件因執行無實益而不能受償，原告提起本件訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本案原告主張系爭抵押債權擔保之債權不存在，該抵押權應失所附麗而不存在或因無效之法律行為而應塗銷，若無法確認系爭抵押權是否存在，原告私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前說明，原告提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益，特此陳明。
（二）按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張抵押權有效存在，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證。（最高法院19年上字第385號判例意旨參照）。又事實為法律關係發生之特別要件者。在消極確認之訴。應由被告就其存在負舉證之責任。在其他之訴。應由原告就其存在負舉證之責任。（院字第2269號解釋意旨參照）。本件原告起訴主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，是本件被告應就系爭抵押權存在，負舉證責任。又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力（最高法院70年台上字第1488號裁判要旨參照）。
（三）依一般正常債權債務關係，債權人為確保債權，除設定擔保物以確保債權可確實取回，並為警惕債務人應正常清償借款，借款契約亦會設定遲延利息或違約金，惟據土地登記第二類謄本所示，系爭抵押債權之遲延利息及違約金皆記載為「無」，顯與常理有違；又查系爭抵押權之設定日期為92年8月5日，迄今已逾10年，亦未見抵押權人即被告宋劉淑燕積極追償，被告間於設定抵押時，是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問，實難屏除系爭抵押擔保債權係非真實而不存在之可能，則系爭抵押權之存否恐有可議之處。嗣被告等就系爭不動產設定抵押債權，恐係被告劉淑雯於明知自身負債無力清償之情況下，為免名下資產受債權人追償，而為系爭抵押權之設定，致原告無法就該系爭不動產取償之可能。故被告等應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證責任，被告如無法舉證，則可認被告間之抵押權應不生效力。按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而之者，應負回復原狀或損害賠償之責任；又被告劉淑雯復怠於行使回復原狀之權利，原告為保全債權，得以自己名義行使權利。為此，爰依民法第113條、第242條、第767條規定，提起本件訴訟。
（四）基於上述，並聲明：(一)確認被告劉淑雯、宋劉淑燕就附表所示不動產即新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號（設定權利範圍：300分之2）、0000-0000地號（設定權利範圍120分之2）、0000-0000地號（設定權利範圍：60分之2）、0000-0000地號（設定權利範圍64分之1）、0000-0000地號（設定權利範圍：120分之2）土地，於92年8月5日設定1,000,000元之債權不存在；(二)被告宋劉淑燕應將如附表所示之不動產於92年8月5日向新北市瑞芳地政事務所，以92年瑞登字第023680號收件字號所辦理之抵押權設定登記予以塗銷；(三)訴訟費用由被告等負擔。
三、被告劉淑雯、宋劉淑燕均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，而當事人主觀上認其在法律上之地位，有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；又法律關係之存否不明確，致當事人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定，提起確認之訴，最高法院著有52年臺上字第1240號、52年臺上字第1922號判例可資參照。查本件原告主張被告宋劉淑燕設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權因無從屬性而不生效，且因被告間設定系爭抵押權之行為致原告聲請拍賣系爭不動產無實益，原告對被告劉淑雯之債權因而無法受償等語，是以系爭抵押權所擔保之債權是否存在，攸關原告對被告劉淑雯之債權是否得以受償，使原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態，且此不安狀態得以確認判決除去，是以原告提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益，應予准許，合先敘明。
（二）次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。換言之，若原告提起消極確認之訴，依舉證分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告，負舉證之責。而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。查原告起訴主張之事實，業據其提出本院98年度司執字第20651號債權憑證影本、土地登記第一類謄本（他項權利部）為佐，而被告劉淑雯經合法送達，未以書狀或到場為任何抗辯；另被告宋劉淑燕就原告上揭主張經合法通知而未答辯，依民事訴訟法第280條第3項視為自認，是以，依前開說明，堪信原告主張為真實。
（三）復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項、第242條前段分別定有明文。再按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上字第112號判決要旨參照）。
查被告劉淑雯及宋劉淑燕就如附表所示之抵押權擔保債權存在，無法舉證證明，已見前述，則抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，其抵押權即不生效力。是以，抵押義務人即被告劉淑雯自得依民法第767條第1項之規定，請求被告宋劉淑燕塗銷抵押權登記，而被告劉淑雯於本院審理期間經傳喚均未到庭，亦未為任何聲明或表示，足認其確有怠於行使上開塗銷登記請求權之事實，故原告為保全其對於被告劉淑雯之債權，依民法第242條前段之規定，代位被告劉淑雯，請求被告宋劉淑燕塗銷如附表所示抵押權登記，應屬有據。
（四）綜上所述，原告依民法第242條、第113條、第767條第1項等規定，訴請確認被告2人間如附表所示抵押權設定擔保之債權不存在及代位請求被告宋劉淑燕塗銷如附表所示之抵押權登記，為有理由，應予准許，爰判決如主文所示。
五、本院依職權確定訴訟費用額即第一審裁判費2,580元（裁判費2,430元、公示送達登報費用150元），應由被告2人負擔。
六、據上論結，原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第385條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國103年6月13日
民事庭法官蔡聰明以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年6月13日
書記官陳忠賢┌──────────────────────────────────────────┐│附表：103年度訴字第151號│├──┬───────────────────┬───────────────────┤│編號│不動產明細│抵押權設定明細│├──┼───────────────────┼───────────────────┤│1│新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號│登記日期：民國92年8月5日│││所有權人：劉淑雯│登記字號：92年瑞登字第023680號│││權利範圍：300分之2│權利人：宋劉淑燕│││面積：204.00平方公尺│擔保債權總金額：新臺幣（下同）100萬元│││地目：旱│設定權利範圍：300分之2││││存續期間：無││││債務人：劉淑雯│├──┼───────────────────┼───────────────────┤│2│新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號│登記日期：92年8月5日│││所有權人：劉淑雯│登記字號：92年瑞登字第023680號│││權利範圍：120分之2│權利人：宋劉淑燕│││面積：917.00平方公尺│擔保債權總金額：100萬元│││地目：旱│設定權利範圍：120分之2││││存續期間：無││││債務人：劉淑雯│├──┼───────────────────┼───────────────────┤│3│新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號│登記日期：92年8月5日│││所有權人：劉淑雯│登記字號：92年瑞登字第023680號│││權利範圍：60分之2│權利人：宋劉淑燕│││面積：419.00平方公尺│擔保債權總金額：100萬元│││地目：旱│設定權利範圍：60分之2││││存續期間：無││││債務人：劉淑雯│├──┼───────────────────┼───────────────────┤│4│新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號│登記日期：92年8月5日│││所有權人：劉淑雯│登記字號：92年瑞登字第023680號│││權利範圍：64分之1│權利人：宋劉淑燕│││面積：3065.00平方公尺│擔保債權總金額：100萬元│││地目：建│設定權利範圍：64分之1││││存續期間：無││││債務人：劉淑雯│├──┼───────────────────┼───────────────────┤│5│新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號│登記日期：92年8月5日│││所有權人：劉淑雯│登記字號：92年瑞登字第023680號│││權利範圍：120分之2│權利人：宋劉淑燕│││面積：213.00平方公尺│擔保債權總金額：100萬元│││地目：旱│設定權利範圍：120分之2││││存續期間：無││││債務人：劉淑雯│└──┴───────────────────┴───────────────────┘