臺灣臺中地方法院101年度訴字第487號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第487號刑事判決

裁判日期：民國101年05月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第487號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告卓瑋軒指定辯護人本院公設辯護人梁乃莉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第27570號、第3228號），本院判決如下：
主文卓瑋軒犯如附表各編號所示之罪，各處如附表各編號所示之宣告刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑參年肆月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、卓瑋軒（綽號「 小夫 」）明知愷他命（原名為Ketamine)係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其向真實姓名年籍不詳之友人購得之0000000000號行動電話1支(未扣案)，作為販賣第三級毒品愷他命之聯絡電話，而分別為下列販賣第三級毒品愷他命之犯行：
(一) 蔡佳凱 於100年10月16日凌晨1時38分許，以其持用之0000000000號行動電話與卓瑋軒所有供己持用之0000000000號行動電話聯絡後，2人旋於約10分鐘後在臺中市○○區○○路清水國中附近之統一超商交易，由卓瑋軒販賣交付第三級毒品愷他命1包予蔡佳凱，蔡佳凱則交付價金新臺幣(下同)1500元予卓瑋軒而完成交易。
(二) 紀冠綸 於100年10月28日20時18分許、32分許、36分許，接續以其持用之0000000000號行動電話與卓瑋軒所有供己持用之0000000000號行動電話聯絡後，2人旋於約5至10分鐘後在臺中市○○區○○路上之統一超商前交易，由卓瑋軒販賣交付第三級毒品愷他命1包予紀冠綸，紀冠綸則交付價金1500元予卓瑋軒而完成交易。
(三) 吳國彬 於100年11月3日凌晨3時50分許、57分許，接續以其向 王泳達 借用之0000000000號行動電話與卓瑋軒所有供己持用之0000000000號行動電話聯絡後，2人旋於同日某時在臺中市梧棲區東京保齡球館旁之廟宇交易，由卓瑋軒販賣交付第三級毒品愷他命1包予吳國彬，吳國彬則交付價金1500元予卓瑋軒而完成交易。
(四)嗣經檢察官與專案小組對卓瑋軒實施監控，並於100年12月23日指揮員警持本院核發之100年度聲搜字第3797號搜索票對卓瑋軒實施搜索，並經卓瑋軒同意，而在卓瑋軒位於臺中市○○區○○路1段364號之住處房間內，扣得卓瑋軒所有之記帳本1本、K他命研磨盤1組、黑色SONY牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡）及卓瑋軒所有預備供販賣第三級品所用之第三級毒品愷他命6包（分別為①淨重0.6431公克、驗餘淨重0.6393公克；②淨重1.6110公克、驗餘淨重1.6029公克；③1.6286公克、驗餘淨重1.6199公克；④1.6399公克、驗餘淨重1.6323公克；⑤1.6296公克、驗餘淨重1.5572公克；及⑥1.6100公克、驗餘淨重1.5995公克）、夾鍊袋1包等物。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按通訊保障及監察法第11條第1項第2款(修正前同條第2款）規定「監察對象」為通訊監察書應記載之事項之一，其目的係在規範聲請機關慎重將事，特定其監察對象，確立實施範圍，以確保人民權益，並釐清監察責任。然此關於受強制處分人之記載方式，相較於傳票、拘票及押票須將「被告之姓名、性別、年齡、籍貫（或出生地）及住所或居所」（刑事訴訟法第71條第2項第1款、第77條第2項第1款、第102條第2項第1款），為詳實記載，尚屬有別，而較諸搜索票於被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載（刑事訴訟法第128條第2項第2款但書），則較類似，此乃傳票、拘票及押票係對已確定之人實施偵審，重在維護其防禦權或供證義務；搜索票、通訊監察書則對尚未確定之事證為蒐集，重在隱密（被實施者事先不知情）及真實之發現，兩者顯然有別。故前者法條規定人別須確立，後者則可得而知或未知均屬無妨，應為當然之解釋。良以實施監察之作用，無非欲利用通訊種類、號碼之監察，而蒐集、獲取犯罪之證據，是該通訊種類、號碼等事項，始屬重要之點，衡諸實務，線報之初，相關個人基本資料難免殘缺不全，況我國現今社會，仍存有人頭文化，借用他人名義申辦電訊設備使用者，所在多有，苛責通訊監察書上之監察對象個人基本資料必須詳明記載，即不切實際。倘聲請機關依其僅有之線報而為略載，既非蓄意為不實捏造，而監聽結果，確依核准監聽之電話號碼獲得犯罪證據，縱然所載「監察對象」，並非日後遭起訴之被告，因其彼此間具有一定之關聯性，自無違法可言。又通訊保障及監察法第11條第1項雖定有通訊監察書應記載之事項，係規範通訊監察書所必須具備之形式要件，但此等事項有時不免因線報來源錯誤，或人為疏失，而有不完全正確、誤寫、缺漏等瑕疵出現，倘客觀上不認為係故意違法，則參照同法第5條第5項及第6條第3項關於違法監聽所得內容或衍生證據，無證據能力規定之反面意旨，當應視其瑕疵情節是否重大而為判斷，非謂一概當然無效。又依法實施通訊監察時，實際上無法預期及控制監聽之通訊內容與範圍，不免偶然監聽得其他犯罪證據資料，參照上揭相同法理，亦應認為非違法取得之證據而具有證據能力。再者，監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法，此觀修正前、後之該法第5條第1項規定即明。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據，如若係執行監聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，於其監聽過程中發現另案之證據者，因該監聽自始即不符正當法律程序，且執行機關之惡性重大，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據，不論係在通訊保障及監察法第5條第5項增訂之前、後，悉應予絕對排除，不得作為另案之證據使用。倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158條之4之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即逝。則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用(最高法院99年度臺上字第3064、326
1、5735、4799、2505、982號判決、98年度臺上字第7782、6122、5120、2244、1408號判決、97年度臺非字第545、97年度臺上字第5111、1961、6155號判決意旨參照)。再按電話通訊之錄音，係以機器或電腦將電話通訊內容，直接錄在空白錄音帶或電磁紀錄上所製成，並非透過人之意思活動予以傳達之證據，屬於物證，若非違法取得，自有證據能力。又將該通訊錄音內容翻譯成文字之譯文，如通訊之當事人承認該譯文所載內容屬實或對之並無爭執，法院自毋庸再贅行勘驗以確認該譯文所載與通訊錄音內容相符，而得直接就該譯文依法踐行調查證據程序後，執為認定之依據。復按文書，由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條固定有明文，然此所稱文書，係指為使特定之訴訟行為，符合法律規定之程式所製作者。實施刑事訴訟程序之公務員，依據偵查犯罪機關合法監聽所得之錄音帶而製作之通訊監察譯文，雖係文書，然非訴訟行為所應具備之法定程式，自無上開規定之適用。再依據監聽所得錄音帶翻譯製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依法勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音譯文之真實性並不爭執，即無再辨認其聲音之必要，故法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合，自得作為證據(最高法院99年度臺上字第6410號、5135號判決意旨參照)。查，本案下列引用之卷內通訊監察譯文，係司法警察依本院核發之100年度聲監字第1409號、100年度聲監續字第1398號對被告使用之0000000000號行動電話進行合法監聽後，根據監聽錄音結果予以翻譯製作而成，有上開通訊監察書(見警卷第51-54頁)在卷可稽，並經本院調取本院100年度聲監字第1409號、100年度聲監續字第1398號通訊監察刑事卷宗核閱無訛，且檢察官、被告及辯護人對該等通訊監察譯文之真實性並不爭執，復經本院於審理期日踐行提示並告以要旨之程序，揆諸上述說明，該等通訊監察譯文應具有證據能力。
二、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人、被告等及辯護人等於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至其餘不具供述性之非供述證據部分，並無傳聞法則之適用，該等證據既無非法取得之問題，復經本院踐行調查證據程序，其證據能力自無疑問，併予敘明。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告卓瑋軒於警詢及偵審中坦承不諱，核與證人紀冠綸於警詢及偵查中證述(見警卷第18-22頁、偵卷第127-128頁)；證人蔡佳凱於警詢及偵查中證述(見警卷第23-27頁、偵卷第138-139頁)；證人吳國彬於警詢及偵查中證述(見警卷第10-12頁、偵卷第105-107頁)情節相符，並有通訊監察譯文(見警卷第55頁、本院卷第41頁、42頁、43頁)、警察蒐證照片(見警卷第48-50頁）、扣案之第三級毒品愷他命6小包之照片(見偵卷第184頁)、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(見警卷第34-37頁)、0000000000號行動電話申請人資料(申請人 許志平 ，見本院卷第39頁）及行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第1010100014號鑑定書1份(見警卷第45頁)在卷可稽。且扣案之白色結晶6包經送請行政院衛生署草屯療養院草療鑑定結果，確均檢出第三級毒品愷他命成份，分別為①淨重0.6431公克、驗餘淨重0.6393公克；②淨重1.6110公克、驗餘淨重1.6029公克；③1.6286公克、驗餘淨重1.6199公克；④1.6399公克、驗餘淨重1.6323公克；⑤1.6296公克、驗餘淨重1.5572公克；及⑥1.6100公克、驗餘淨重1.5995公克，亦有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第1010100014號鑑定書1份(見警卷第45頁)在卷可按。此外，復有扣案之第三級毒品愷他命6包、夾鍊袋1包、記帳本1本、愷他命研磨盤1組、黑色SONY牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡）等物可資佐證。且查：
(一)按刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通之立場而為規範，故以該物品是否已經交付予買方，作為犯罪既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問。此與民事法之買賣，係本於誠信之要求，而以雙方是否已為對待給付，作為契約履行完竣之區別者，尚屬有間（最高法院99年度臺上字第4958號判決參照）。又販賣第三級毒品愷他命，係罪刑非輕之違法行為，非可公然為之，且第三級毒品愷他命因亦無公定價格，販毒者可任意分裝增減份量、或自行取捨品質之良莠，而毒品之數量及品質通常則視雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，且於交易過程隨時機動調整，非可一概論之，從而販賣之利潤，除非經被告坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，諉難察得確切金額。況近年來因毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，檢警機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供第三級毒品愷他命予他人。查，證人吳國彬於偵查中結證稱：伊係因常在東京保齡球館打撞球而獲悉被告有在販賣毒品，且其原先並不知被告之真實姓名，僅知被告綽號為小夫，直至指認被告照片時才知被告姓名等語(見偵卷第106頁)；證人紀冠綸於偵查中結證稱：伊認識被告約1年，係透過友人介紹認識被告等語(見偵卷第127頁背面)；證人蔡佳凱於偵查中結證稱：伊認識被告約3、4個月，係透過友人介紹認識被告等語(見偵卷第138頁背面)，足認證人吳國彬、紀冠綸及蔡佳凱3人與被告均非至親，且該3位證人向被告購買第三級毒品愷他命時，均屬應交付金錢之有償行為，亦如前述，再參酌被告與該3位證人均係透過電話聯絡後，始前往前揭地點交易，被告若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，特地約定地點見面，將前揭價值各為1500元之第三級毒品愷他命無償贈予該3位證人之理，況被告於警詢及偵審中亦一再直承：伊販賣之第三級毒品愷他命進價係800元，再以1500元之價格販出，從中賺取差價700元等語，益證被告上開3次販賣第三級毒品愷他命，確有從中賺取買賣價差，自堪認被告確係基於營利之意圖而販賣第三級毒品無疑。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告上開3次販賣第三級毒品之犯行，均洵堪認定。
二、論罪科刑部分：
(一)按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得非法販賣。是核被告如犯罪事實欄一(一)至(三)所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。且本案並無積極證據足認被告上開3次販賣第三級毒品愷他命時，所持有之第三級毒品愷他命純質淨重已有達20公克，自與毒品危害防制條例第11條第5項處罰持有第三級毒品純質淨重20公克以上者之要件不符，自無從論以其販賣第三級毒品愷他命之行為吸收持有行為可言，併此敘明。
(二)次按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例可資參照）。本件被告分別於不同時間，販賣毒品，每次在時間及地點差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，各次行為皆可單獨成立犯罪，顯非於同時同地或密切接近之時地實施犯罪之接續犯。另所謂集合犯，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。而販賣毒品罪，不論行為人或為零星偶一為之，或不間斷為之，其於行為終了時，即已達營利之目的，自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知販賣毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況依94年2月2日總統令修正公佈，並自95年7月1日施行之刑法，其修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數販賣毒品之行為，即有不當。準此，本件被告所犯上開2次販賣毒品罪之行為，當無論以接續犯或集合犯之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適，揆諸前揭說明，被告所犯上開3次販賣第三級毒品罪之犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(三)再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度臺上字第4962號判決意旨參照）。查被告所為如犯罪事實欄一(一)至(三)所示之3次販賣第三級毒品罪，被告於偵查及審判中均自白犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自均應依該規定減輕其刑。至被告於101年2月2日偵查及2月14日警詢、偵查中雖均曾供稱其毒品來源係 莊永豐 云云(見偵卷第171頁背面、189頁、192頁)。惟被告於100年12月23日警詢及偵查中係供稱：伊上手係臺中市大地球之男性傳播經紀 阿如 。伊最近1次向阿如購買愷他命時間係於上上星期，以8000元價格向阿如購得10包愷他命云云(見偵卷第47頁、第103頁)。且被告於101年2月14日警詢中復係陳稱：伊係自100年11月初開始向莊永豐購買愷他命云云(見偵卷第192頁)，而被告本案販賣第三級毒品之時間則分別為100年10月16日、28日及同年11月3日，已難認莊永豐確為被告本案犯行之上手或共犯。況經偵查機關偵查結果，並未查獲「莊永豐」乙節，亦有臺中市政府警察局刑事警察大隊101年4月5日函及所附之偵查報告在卷可參(見本院卷末)，本案既未因被告供述毒品來源而查獲上手或其他共犯，自無從依同條例第17條第1項之規定減輕其刑，附此說明。
(四)復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第三級毒品罪之法定刑為5年以上有期徒刑，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為5年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。再有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、自白或供出毒品來源、因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違刑法第62條鼓勵被告自新，以及毒品危害防制條例第17條「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣或運輸毒品罪之被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策」之立法意旨。復以，毒品危害防制條例第17條第2項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第59條規定同時適用之理。查，本案被告於行為時為甫滿18歲之未成年人，而其所犯販賣第三級毒品愷他命之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟其屬零星販賣，於本次販賣第三級毒品之數量尚微，所得不多，所販賣對象僅為證人吳國彬、紀冠綸及蔡佳凱等3人各1次，且為最下游之毒品吸食者，其行為對他人身心健康及社會治安造成侵害之範圍、程度及所獲利益均難謂重大，犯罪之情節尚非至惡，僅因智識不周，短於思慮，基於一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，兼衡被告於警詢中及偵審中均一再直承犯行，足見悔意，且刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會，是依被告所犯販賣第三級毒品之情節，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以減輕其刑後之法定最低刑度後，仍嫌過重，爰就被告所為犯罪事實欄一(一)至(三)所為3次販賣第三級毒品之行為，均依刑法第59條之規定，酌量遞減輕其刑(臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第1478號判決意旨參照)。
(五)爰審酌被告一方面自己施用第三級毒品愷他命(此經被告於警詢及偵審中供明在卷，並有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可按(見警卷第43、44頁))，一方面進而為前揭販賣第三級毒品愷他命犯行，對社會治安等所造成之危害雖不若大毒梟之嚴重，但其明知第三級毒品愷他命，使用者容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，其販賣行為助長毒品流通，對社會足生危害，暨考量其販賣次數僅有3次，對象為3人，犯罪實際所得非高，僅4500元，所得利益非屬鉅大，販賣期間非長，被告行為時係甫滿18歲之未成年人，暨衡其智識程度、目的、動機、品行、生活狀況及犯罪後於警詢及偵審中始終坦承犯行，尚見悔意，態度尚稱良好等一切情狀，就其所犯上開3罪分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
(六)且查：
1、本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），其立法理由略為：實務上之見解對於「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，「且在採證上多趨於寬鬆」，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象等語。但立法理由同時謂：對於竊盜、吸毒（施用毒品）之習慣犯，恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。
本次刑法修正既廢除連續犯及常業犯之規定，為達罰當其罪，符合罪刑相當之目的，自不宜以原有連續犯或常業犯量刑標準之舊思維，為數罪併罰定執行刑之依據，且修法前實務上因被告較起訴後或較前之詐欺取財行為未及為法院審酌，復因二者具有連續犯關係而為前案既判力所及，致無法對被告該次詐欺取財行為予以論罪處罰之不合理現象所在多有，此次修法刪除連續犯規定而論以數罪併罰結果，一方面可避免上述不合理現象之發生，另方面透過法院嗣後以裁定定其應執行之刑時，得以綜合審酌裁量出一適當之應執行刑，應更能切合此次修法用意，並解決修法理由所謂恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之問題。又按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束；法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限；然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度臺上字第7583號判決意旨參照）。
2、「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」，刑法第57條定有明文。從而，法院於定應執行刑時，自應本於前揭原則、界限，綜合考量前揭一切情狀，定出一罰當其罪之應執行刑，而非僅依各次宣告刑之數字，單純透過加減乘除之四則運算，認為必符合若干比例，才算符合「比例原則」。本案經本院綜合考量被告之素行、被告行為時係甫滿18歲之未成年人、犯罪期間、犯罪次數、販賣毒品種類、數量、對象、合計販毒所得金額，及被告犯罪後於警詢及偵審中均直承犯行，頗見悔意之態度暨考量刑罰之邊際效益等一切情狀，認上開對被告所宣告之主刑部分，應定其應執行刑如主文所示，以達罰當其罪及符合比例原則目的，併此說明。
三、沒收部分：
(一)按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又犯毒品危害防制條例第4條規定，性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議可供參照。經查：
1、如犯罪事實欄一(一)至(三)部分所示被告販賣毒品所得價金各1500元，雖均未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以被告之財產抵償之。
2、未扣案00000000000號行動電話1支(含SIM卡1張)，係被告所有供販賣第三級毒品所用之物，業經被告於審理中供陳在卷(見本院卷第9、49頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
3、警察在被告住處扣得之夾鏈袋1包，係被告所有預備供其販賣第三級毒品所用之物，業據被告於審理中供明在卷(見本院卷第9頁)，應依刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收。至扣案之記帳本中，記載「冠綸05200」等部分，係表示紀冠綸欠被告5200元，固據被告於審理中供陳在卷(見本院卷第9頁、第49頁)，惟被告本案販賣予紀冠綸犯行係銀貨兩迄，業如前述，且被告於偵查中即供稱：扣案之記帳戶本係賭博之記帳、欠債紀錄等語(見偵卷第103頁)，此外，復查無其他積極證據足認該本記帳本確係被告供本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。
4、按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限；同條項之後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。且觀諸本條於92年7月9日修正之立法理由略以：持有或施用笫三、四級毒品因不構成犯罪，配合本條例第11條之1，業已增列無正當理由不得擅自持有第三、四級毒品及製造或施用毒品器具之規定，於第1項中段予以修正為「查獲之笫三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之」，從而倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度臺上字第89號、96年度臺上字第727號判決意旨參照）。復按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收（或銷燬），不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收（或銷燬）(最高法院100年度臺上字第5655號、臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第514號、第454號判決意旨參照)。查，被告於審理中直承：扣案之愷他命6包係伊所有預備供己施用，但如有人要買伊也會販賣等語(見本院第9頁)，則扣案如犯罪事實欄一所示之第三級毒品愷他命，顯係被告所有預備供犯販賣第三級毒品所之物，而與本案有所關聯，復屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告所犯如附表編號3號所示之最後一次販賣第三級毒品罪所宣告之主刑項下予以宣告沒收之。再上開宣告應沒收之愷他命6包之外包裝袋6個既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕而便於攜帶，核亦屬被告所有預備供犯販賣第三級毒品所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告所犯如附表編號3號所示之最後一次販賣第三級毒品罪所宣告之主刑項下併予以宣告沒收之。
5、至其餘扣案之愷他命研磨盤1個及行動電話1支(含門號0000000000號)，均與被告本案販賣第三級毒品犯行無涉，業據被告於審理中供明在卷(見本院卷第9頁正、背面)，復查無其他積極證據足認與被告本案犯行有何關聯，爰均不於本案予以宣告沒收，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第9款，判決如
主文。中華民國101年5月15日
刑事第十一庭審判長法官王金洲
法官陳玉聰法官江奇峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林素珍中華民國101年5月15日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬───────────────────┐│編號│本判決犯罪事實│宣告刑(含主刑及從刑)│├──┼───────┼───────────────────┤│1│如犯罪事實欄一│卓瑋軒販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸│││(一)所示部分│月。扣案之夾鍊袋壹包沒收，未扣案之行動││││電話壹支（含門號0000000000號門號卡壹枚││││）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵││││其價額，未扣案之販賣第三級毒品所得財物││││新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能││││沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼───────────────────┤│2│如犯罪事實欄一│卓瑋軒販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸│││(二)所示部分│月。扣案之夾鍊袋壹包沒收，未扣案之行動││││電話壹支（含門號0000000000號門號卡壹枚││││）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵││││其價額，未扣案之販賣第三級毒品所得財物││││新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能││││沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼───────────────────┤│3│如犯罪事實欄一│卓瑋軒販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸│││(三)所示部分│月。扣案之夾鍊袋壹包及第三級毒品愷他命││││陸包（含包裝袋陸個，分別為①淨重0.6431││││公克、驗餘淨重0.6393公克②淨重1.6110││││公克、驗餘淨重1.6029公克③1.6286公克││││、驗餘淨重1.6199公克④1.6399公克驗餘淨││││重1.6323公克⑤1.6296公克、驗餘淨重1.5││││572公克⑥1.6100公克、驗餘淨重1.5995公││││克）均沒收，未扣案之行動電話壹支（含門││││號0000000000號門號卡壹枚）沒收，如全部││││或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之││││販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹仟伍佰元││││沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產││││抵償之。│└──┴───────┴───────────────────┘