臺灣彰化地方法院員 林簡易庭 民事判決 103年度員簡字第29號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 余霈穎
被 告 劉根福
劉銘川
上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國103年3
月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告間就附表所示土地於民國九十二年十月三十日所為設定
最高限額抵押權新臺幣叄拾萬元之債權不存在。
被告劉銘川應將附表所示土地於民國九十二年十月三十日向彰化
縣員 林地政 事務所辦理之最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟捌佰捌拾元由被告連帶負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，無正當理由均未於言詞辯論期日到場，核
無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其
一造辯論而為判決。
二、原告主張：
(一)原告對被告劉根福已依執行程序取得本院所核發92年度司執
字第5874號債權憑證，被告劉根福應清償原告新台幣（下同
）174,460元及依執行名義所應清償之利息，是原告對劉根
福確有債權關係存在。經原告積極催討，被告劉根福皆未清
償，嗣原告調查被告劉根福財產，始知如附表所示之土地（
下稱系爭土地），已於92年10月30日由被告劉根福設定擔保
債權總金額最高限額300,000元（下稱系爭抵押債權）予被
告劉銘川，致原告無法依強制執行程序受償。
(二)查本件最高限額抵押權之存續期間僅至102年10月28日，故
系爭抵押債權已確定，與普通抵押權無異，惟迄今已逾期仍
未見被告劉銘川積極追償，被告間是否確有債權債務關係，
容有疑問。又參諸最高法院19年上字第385號、42年臺上字
第170號判例要旨，被告應就有交付金錢及系爭抵押債權存
在之事實，負舉證之責，如無法舉證，則可認被告間之抵押
權應不生效力。再者，被告劉根福復怠於行使回復原狀之權
利，原告為保全債權，當得以自己名義行使權利。
(三)爰依民法第113條、第242條前段、第767條等規定提起本件
訴訟，請求判決如主文第1、2項所示。
三、被告二人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或
陳述。
四、得心證之理由
(一)按民事訴訟法第247條第1項前段規定：「確認法律關係之訴
，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」
。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不
明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，
且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法
院52年臺上字第1240號判例參照）。本件原告為被告劉根福
之債權人，系爭土地亦為被告劉根福清償原告債權之擔保，
系爭土地有無系爭抵押債權之負擔存在，將影響原告之債權
是否能聲請法院強制執行系爭土地而受償，不得謂原告在私
法上之地位無受侵害之危險，且此項危險得以確認判決除去
之，揆之前開說明，原告提起本本件確認之訴以排除此項危
險，顯有即受確認判決之法律上利益，核與上開規定無違，
合先敘明。
(二)原告主張對被告劉根福已依執行程序取得本院所核發102年
度司執字第5874號債權憑證，被告劉根福應清償原告174,46
0元及依執行名義所應清償之利息；及被告劉根福已於92年
10月30日，將系爭土地設定系爭抵押債權予被告劉銘川之事
實，業據原告提出相符之土地謄本、本院債權憑證及民事執
行處函等件影本附卷可稽，並經本院調閱抵押權設定登記申
請書等資料查閱無訛。且被告又不到場或提出書狀為爭執，
依民事訴訟法第436條第2項準用同法第280條第3項前段、第
1項前段之規定，視同自認，堪信原告之前開主張為真正。
(三)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。又主張法律關係存在之當事
人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之
責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（
最高法院48年臺上第887號判例要旨參照）。次按「最高限
額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由
之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。...」，
為民法第881條之12第1項第1款所明文。又最高限額抵押權
確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔
保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為
特定債權。本件被告間設定最高限額抵押權之存續期間係自
92年10月28日起至102年10月28日止，故系爭抵押債權已於
102年10月28日確定。又原告主張系爭抵押債權不存在，乃
主張消極事實，自應由被告就系爭抵押債權存在之積極事實
負舉證之責任，然被告並未舉證證明之，則原告主張系爭抵
押債權不存在，應屬可採。再者，系爭抵押債權既不存在，
被告劉根福自得請求抵押權人被告劉銘川將抵押權登記塗銷
，然被告劉根福怠於請求塗銷抵押權登記，以回復系爭土地
無權利負擔之狀態，原告依民法第242條前段之規定代位被
告劉根福行使塗銷登記請求權，自屬有據。
(四)綜上所述，原告依民法第113條、第242條前段、第767條等
規定，訴請確認被告間就系爭土地於92年10月30日所設定30
0,000元最高限額抵押權擔保之債權不存在，並請求被告劉
銘川應將該抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許
。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。
中華民國103年3月25日
臺灣彰化地方法院員林簡易庭
法官張佳燉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本庭（彰化縣○○鎮○
○路○○號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國103年3月25日
書記官梁高賓
附表：
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│不動產│地號、地目、面積、權利範圍│抵押權設定登記│權利種類、│登記日期│擔保債權總│抵押權人│所有權人、│設定權利│
│種類││收件年期│登記原因││金額││設定義務人│範圍│
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│土地│彰化縣○○鄉○○段0000-0000│彰化縣員林地政│最高限額抵│92年10月30│本金最高限│劉銘川│劉根福│12992分│
││地號、地目田、面積565平方公│事務所92年員資│押權、設定│日│額新臺幣30│││之463│
││尺、權利範圍12992分之463。│字第105100號│││萬元││││
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