裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第1988號刑事判決
裁判日期：民國94年03月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第一九八八號
上訴人即被告壬○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院九十三年度訴字第二七四號中華民國九十三年十月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署九十三年度偵字第一二五七號、第一二五八號、第一五○七號、第一九四八號、第二○四七號、九十三年度毒偵字第三七九號、第四五二號、第四九九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於持有改造玩具手槍、持有第一級毒品、竊盜及定應執行刑部分均撤銷。
壬○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，累犯，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，扣案之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之具有殺傷力之改造玩具手槍壹支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收，第一級毒品海洛因壹包（淨重四‧八一公克）及含有海洛因殘渣之注射針筒貳支均沒收銷燬。又連續攜帶兇器、毀壞安全設備、於夜間侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑叁年伍月。扣案之鑰匙貳支、Ｔ字型起子壹支均沒收。
其餘上訴駁回。
上訴駁回所處之主刑有期徒刑捌月，與右開撤銷改判部分所處之主刑有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日及叁年伍月，應定執行有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。
事實
一、壬○○曾因施用毒品案件，先後二次經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，分別於八十七年十一月十三日及八十八年十二月二十九日觀察勒戒執行完畢釋放，並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官，分別以八十七年度偵字第四七六○號及八十八年度毒偵字第七七八號為不起訴處分確定。又於八十九年間因竊盜、施用毒品等案件，分別經本院及臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑一年二月、一年二月及五月確定。其中竊盜案件部分，經臺灣苗栗地方法院更定其應執行之刑為有期徒刑二年二月確定。施用毒品部分則經接續執行，於九十年十一月十三日縮短刑期假釋出獄，迄九十一年五月十六日假釋期滿未經撤
銷視為執行完畢。詎壬○○猶不知悔改，於左列時間、地點，有（一）連續施用第二級毒品安非他命之行為，（二）非法持有具有殺傷力之改造玩具手槍、子彈及第一級毒品海洛因之行為，（三）連續竊盜之行為：
（一）連續施用第二級毒品安非他命部分：壬○○基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於上開八十八年十二月二十九日觀察勒戒執行完畢釋放五年內，即自九十二年十二月間某日起至九十三年五月十八日凌晨一時許，在苗栗縣苗栗市○○街○○○號四樓之三、苗栗縣苗栗市北苗里山東巷二四號七樓、苗栗縣苗栗市○○街六樓空屋等處，連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣於九十三年五月十二日中午十二時許，為警在苗栗縣苗栗市北苗里山東巷二十四號七樓查獲其持有第二級毒品安非他命一包（毛重○‧八公克）。又於同年五月二十日凌晨三時四十分許，壬○○駕駛竊得之ＨＶＩ─六四七號重型機車，行經苗栗縣苗栗市○○里○○路與東海街口，為警查獲其持有第二級毒品安非他命（毛重○‧二公克）及其所有供其施用第二級毒品安非他命犯罪用之吸食器一組。
（二）非法持有具有殺傷力之改造玩具手槍、子彈及第一級毒品海洛因部分：壬○○於九十三年一月間某日起，至 賴世雄 （原審另予判決）位於苗栗縣苗栗市○○街○○○號四樓之三租屋處居住。九十三年三月十六日十時五十分許，因苗栗縣警察局刑警隊員警持搜索票，至苗栗縣苗栗市○○街○○○號四樓之三實施搜索時，壬○○因自監視器見到員警到此棟大樓，並聽聞警員在同棟大樓六樓正在撬房門進行搜索，即將本為賴世雄所有之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之具有殺傷力之改造玩具手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）、子彈九顆、第一級毒品海洛因一包（淨重四‧八一公克）及含有海洛因殘渣之注射針筒二支，置於其身上而未經許可非法持有，並告知賴世雄要乘員警還在六樓時，其要把上開改造手槍、子彈、第一級毒品海洛因及含有海洛因殘渣之注射針筒拿去外面處理。嗣其欲走出房門之際，為警當場查獲，並扣得其持有上開仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之具有殺傷力之改造玩具手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）、子彈九顆（送驗時已試射完畢而已不具子彈結構及效能）、第一級毒品海洛因一包（淨重四‧八一公克）及含有海洛因殘渣之注射針筒二支。
（三）連續竊盜部分：壬○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於如附表所示之時間、地點，以附表所示之方法，竊取如附表所示被害人午○○等人之財物（其時間、地點、手法、被害人、所竊取財物等，均詳如附表一至二十四）。
理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告（下稱被告）壬○○坦承不諱，核與同案被告賴世雄於警詢時供述情節相符，並經被害人亥○○、未○○、辛○○、辰○○、天○○於警詢時指訴甚明，復經證人 何明正 、 楊凱婷 於警詢時證述明確，並有扣案之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之具有殺傷力之改造玩具手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）、子彈九顆、第二級毒品安非他命二包（毛重分別為○‧二公克、○‧八公克）、吸食器一組、第一級毒品海洛因一包（淨重四‧八一公克）、含有海洛因殘渣之注射針筒二支可資佐證。而上開槍彈部分，經送往內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認槍枝管制編號：0000000000號之槍枝，係由仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性良好，可擊發子彈，認具殺傷力；在被告身上查扣之十三顆子彈，均為直徑８．３ｍｍ；嗣經採樣試射結果，８．３ｍｍ子彈十三顆部分，經試射五顆，其中一顆具殺傷力，另四顆不具殺傷力，餘八顆則未經試射，此有該局九十三年三月二十六日刑鑑字第○九三○○六二二七三號槍彈鑑定書一份附卷可稽（見偵字第一二五八號卷第一四四頁至第一四八頁），而上開未經試射之八顆子彈，經本院再送往內政部警政署刑事警察局鑑定結果，經實際試射，均可擊發，認均具殺傷力，此亦有該局刑鑑字第○九四○○一五一三六號函附卷可憑（見本院卷）。而上開海洛因經送往法務部調查局結果，確含毒品海洛因成份，淨重四‧八一公克，此有該局九十三年五月二十五日調科字第九九○○○八六八號鑑定通知書一份可稽（見偵字第一二五七號第一四五頁）。而被告於九十三年三月十六日及同年五月二十日經警所採集之尿液，經送往苗栗縣衛生局檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有毒品初步鑑驗報告單、苗栗縣衛生局九十三年三月二十九日苗檢衛檢字第○九三○○○四二二○號煙毒尿液檢驗成績書、尿液檢體編號登記簿、中山醫學大學附設醫院中港分院所附該醫院藥物濫用檢測中心流水號0000000號檢驗報告、苗栗縣衛生局九十三年六月七日苗衛檢字第○九三○○○八○七三號煙毒液檢驗成績書各一份在卷可憑（見偵字第一二五七號卷第八六頁至第九一頁、第一四三頁至第一四四頁，偵字第四九九號卷第十頁至第十四頁、第三八頁、第三九頁）。此外復有車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表二張、苗栗縣警察局車輛尋獲證明單二張、贓物認領保管單九張、現場簡圖一份暨照片共六十四張附卷可憑，是被告之犯行洵堪認定。另被告曾因施用毒品案件，先後二次經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，分利於八十七年十一月十三日及八十八年十二月二十九日觀察勒戒執行完畢釋放，並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官，分別以八十七年度偵字第四七六○號及八十八年度毒偵字第七七八號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其於八十八年十二月二十九日觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，再犯施用第二級毒品安非他命之本案，自應就其施用安非他命部分依法論科。
二、按Ｔ字型起子屬質地堅硬之金屬利器，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器。又大門上之門鎖，屬門扇以外具有防盜效用之安全設備。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪、第十一條第一項之持有第一級毒品罪、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍罪、第十二條第四項未經許可持有子彈罪、刑法第三百二十條第一項之竊盜罪（附表三、十二、十五、十六、十八、十九、二十四之犯行）、第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪（附表一、二、八、九、十四、十七、二十一、二十二、二十三之犯行）、第三百二十一條第二項、第一項第三款之攜帶兇器竊盜未遂罪（附表四之犯行）、第三百二十一條第一項第一款之於夜間侵入住宅竊盜罪（附表五、六、七之犯行）、三百二十一條第一項第一款、第三款之攜帶兇器、於夜間侵入住宅竊盜罪（附表十三、二十之犯行）、第三百二十一條第一項第二款、第三款之攜帶兇器、毀壞安全設備竊盜罪（附表十之犯行）、刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款、第三款之攜帶兇器、毀壞安全設備、於夜間侵入住宅竊盜罪（附表十一之犯行），檢察官認被告所犯附表之罪，僅係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪、第三百二十一條第二項、第一項第三款之攜帶兇器竊盜未遂罪、第三百二十一條第一項第一款、第二款、第三款之攜帶兇器、毀越門扇，於夜間侵入住宅竊盜罪，而漏載刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪、第三百二十一條第一項第一款之於夜間侵入住宅竊盜罪、三百二十一條第一項第一款、第三款之攜帶兇器、於夜間侵入住宅竊盜罪、第三百二十一條第一項第二款、第三款之攜帶兇器、毀壞安全設備竊盜罪，並將被告所犯刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款、第三款之攜帶兇器、毀壞安全設備、於夜間侵入住宅竊盜罪，誤載為刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款、第三款之攜帶兇器、毀越門扇、於夜間侵入住宅竊盜罪，自有未妥。被告多次施用第二級毒品安非他命行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。另被告多次竊盜，攜帶兇器竊盜，攜帶兇器竊盜未遂，於夜間侵入住宅竊盜，攜帶兇器、於夜間侵入住宅竊盜，攜帶兇器、毀壞安全設備竊盜，攜帶兇器、毀壞安全設備、於夜間侵入住宅竊盜之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以情節較重之攜帶兇器、毀壞安全設備、於夜間侵入住宅竊盜罪論，並依法加重其刑。查被告係因苗栗縣警察局刑警隊員警持搜索票，至苗栗縣苗栗市○○街○○○號四樓之三實施搜索時，因自監視器見到員警到此棟大樓，並聽聞警員在同棟大樓六樓正在撬房門進行搜索，而將本為賴世雄所有之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之具有殺傷力之改造玩具手槍一支、子彈九顆、第一級毒品海洛因一包（淨重四‧八一公克）及含有海洛因殘渣之注射針筒二支，置於其身上而未經許可非法持有，並告知同案被告賴世雄要乘員警還在六樓時，其要把上開改造手槍、子彈、第一級毒品海洛因及含有海洛因殘渣之注射針筒拿去外面處理，於欲走出房門之際，為警當場在其身上查獲上開之改造手槍、子彈及第一級毒品海洛因，已詳如上述，可見被告係同時同地以一行為持有同案被告賴世雄之改造手槍、子彈及第一級毒品海洛因，為一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍罪處斷。檢察官雖認被告係同時持有同案被告賴世雄之改造手槍及子彈，為一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍罪處斷，但卻誤認被告持有第一級毒品海洛因罪，應與未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍罪分論併罰，自有未洽。又被告所犯上開毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍罪、刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款、第三款之攜帶兇器、毀壞安全設備、於夜間侵入住宅竊盜罪間，犯意各別，犯罪構成要件互殊，應分論併罰。另查被告曾於八十九年間，因犯竊盜、施用毒品等罪，經本院及臺灣苗栗地方法院分別判處有期徒刑一年二月及一年二月、五月確定，其中竊盜罪部分，經臺灣苗栗地方法院更定其應執行之刑為有期徒刑二年二月確定；施用毒品部分則經接續執行，於九十年十一月十三日縮短刑期假釋出獄，迄九十一年五月十六日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢
，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之上開各罪，為累犯，均應依刑法第四十七條規定加重其刑。原審審理結果就被告犯施用第二級毒品部分，依毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款之規定，審酌被告多次施用第二級毒品，犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，就被告施用第二級毒品部分判處有期徒刑八月，並將扣案之第二級毒品安非他命二包（毛重分別為○．二公克、○．八公克）宣告沒收銷燬，扣案之吸食器一組宣告沒收，經核其認事用法均為妥適，並無違法或不當之處，被告上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應駁回被告此部分之上訴。另原審就被告關於持有改造玩具手槍、持有第一級毒品及竊盜部分予以論罪科刑，固非無見，惟原判決有下述之違誤（一）在被告身上查扣之十三顆子彈，除其中四顆不具殺傷力外，其餘九顆子彈均具有殺傷力，原判決卻誤認僅一顆子彈具有殺傷力，其餘十二顆並無殺傷力。（二）被告持有之槍枝管制編號：0000000000號之槍枝，係仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之改造玩具手槍，原判決竟誤載為仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠型半自動玩具手槍。（三）被告係同時同地以一行為持有同案被告賴世雄之改造手槍、子彈及第一級毒品海洛因，為一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍罪處斷。原判決卻誤認被告持有第一級毒品海洛因罪，應與未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍罪，分論併罰。（四）被告附表之犯行，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪（附表三、十二、十五、十六、十八、十九、二十四之犯行）、第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪（附表一、二、八、九、十四、十七、二十一、二
十二、二十三之犯行）、第三百二十一條第二項、第一項第三款之攜帶兇器竊盜未遂罪（附表四之犯行）、第三百二十一條第一項第一款之於夜間侵入住宅竊盜罪（附表五、六、七之犯行）、三百二十一條第一項第一款、第三款之攜帶兇器、於夜間侵入住宅竊盜罪（附表十三、二十之犯行）、第三百二十一條第一項第二款、第三款之攜帶兇器、毀壞安全設備竊盜罪（附表十之犯行）、刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款、第三款之攜帶兇器、毀壞安全設備、於夜間侵入住宅竊盜罪（附表十一之犯行），原判決竟誤認僅係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪、第三百二十一條第二項、第一項第三款之攜帶兇器竊盜未遂罪、第三百二十一條第一項第一款、第二款、第三款之攜帶兇器、毀越門扇，於夜間侵入住宅竊盜罪，而漏論刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪、第三百二十一條第一項第一款之於夜間侵入住宅竊盜罪、三百二十一條第一項第一款、第三款之攜帶兇器、於夜間侵入住宅竊盜罪、第三百二十一條第一項第二款、第三款之攜帶兇器、毀壞安全設備竊盜罪，並將被告所犯刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款、第三款之攜帶兇器、毀壞安全設備、於夜間侵入住宅竊盜罪，誤認係犯刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款、第三款之攜帶兇器、毀越門扇、於夜間侵入住宅竊盜罪。於依連續犯之規定從情節較重攜帶兇器、毀壞安全設備、於夜間侵入住宅竊盜罪處斷時，原判決竟誤認係從情節較重攜帶兇器、毀越門扇、於夜間侵入住宅竊盜罪。（五）被告於九十三年五月九日凌晨三時許，在苗栗縣苗栗市○○街○○○號，持其所有之Ｔ字起子一支，打開該處之沙門，復把Ｔ字起子插入該處大門用力撬，欲入內竊取辰○○所有之財物，但因未能開啟大門而作罷離開現場而未得逞之行為，係不構成犯罪（詳後敘述），原判決卻誤認被告係犯攜帶兇器竊盜未遂罪。是被告上訴指摘原判決量刑過重，雖非有理由，然原判決關於持有改造玩具手槍（含持有子彈）、持有第一級毒品及竊盜部分既有上開可議之處，自屬無維持之可能，應由本院將原判決就此部分撤銷改判。爰審酌被告為避免友人之槍彈被員警查獲而持有友人上開槍彈、持有槍彈之數量及時間之長短、多次竊取多名被害人財物，並將部分之贓物變賣而供己施用毒品與日常生活花費、對社會之危害及犯後坦承犯行等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。至扣案之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之具有殺傷力之改造玩具手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），為違禁物，自應刑法第三十八條第一項第一款規定併宣告沒收。至扣案之子彈共十七顆（在被告身上查扣十三顆，在同案被告賴世雄房間內查扣四顆），其中在被告身上查扣之子彈九顆，經鑑定結果雖認具有殺傷力，已詳如上述，然均因送驗時已試射完畢而已不具子彈之結構及效能，已非違禁物，自無庸諭知沒收。另其中在被告身上查扣之子彈四顆，經鑑定結果認不具有殺傷力，已詳如上述，則非違禁物，亦無法諭知沒收。至在同案被告賴世雄之房間內查獲之四顆子彈，經鑑定結果，雖均具有殺傷力，然亦因因送驗時已試射完畢而已不具子彈之結構及效能，已非違禁物，況且該四顆子彈係同案被告賴世雄製造、持有，與被告間並未成立本案之持有關係，即與被告無關，自亦無庸宣告沒收，併此敘明。至扣案之迷你電鑽一支、鑽頭一支、鑽床一台、砂輪機一台、手持砂輪機一台、手持電鑽一支、游標尺一支、砂輪片四片、砂紙二片、拋光器鑽子十一支、一字起子一支、銼刀四支、加力鉗一支、老虎鉗二支、十字起子三支、一字起子一支、彈簧四支、通槍條一支、槍械撞針五支等物，均係同案被告賴世雄所有供其改造槍枝、子彈之用，與被告間並未成立本案之持有關係；另扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠型半自動手槍製造之改造手槍一支（含空彈匣一個，槍枝管制編號：000000000號），經鑑定之結果，認不具殺傷力，槍管二支、子彈半成品（即「彈殼」）六顆，經送往內政部警政署刑事警察局鑑驗之結果，認為非屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定之槍砲彈藥主要組成零件，有內政部九十三年四月十四日內授警字第○九三○○七五五六四號函在卷可查；信號彈一顆及手電筒一個，亦非屬列管之子彈或爆裂物，則有內政部警政署刑事警察局九十三年三月三十日刑偵五字第○九三○○七○○○九號、九十三年四月二十一日刑偵五字第○九三○○八五九二一號鑑驗通知書在卷可憑，上述之物品，雖俱扣案，均無庸為沒收之宣告。至扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重四‧八一公克）應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬，另扣案之含有第一級毒品海洛因殘渣之注射針筒二支，因內含之第一級毒品殘渣與外在之注射針筒無法析離，亦均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬。至扣案之鑰匙二支、Ｔ字型起子一支，為被告所有，係供被告竊盜犯罪所用之物，業經被告供述在卷，自應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。又被告持有改造玩具手槍（含持有子彈）、持有第一級毒品及竊盜部分既經撤銷改判，原判決所定應執行刑部分即失所附麗，亦應一併撤銷，爰就其主刑部分改定其應執行刑為有期徒刑五年，併科罰金新臺幣三萬元，罰金如易服勞役以新臺幣九百元即銀元三百元折算一日。
三、另公訴意旨略以：被告於九十三年五月九日凌晨三時許，在苗栗縣苗栗市○○街○○○號，持其所有之客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之Ｔ字型起子一支，打開該處之紗門，復把Ｔ字起子插入該處大門用力撬，欲入內竊取辰○○所有之財物，但因未能開啟大門而作罷離開現場，始未得逞，因認被告涉犯攜帶兇器竊盜未遂罪嫌。經查：刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而未遂，始能成立，此在刑法第二十五條第一項之規定甚明。同法第三百二十一條之竊盜罪為第三百二十條之加重條文，係以竊取他人之物為其犯罪行為之實施，至該條第一項所列各款情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為，而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論（司法院八十二廳刑字第○五二八三號參照，見刑事法律問題研究第九輯第二六一頁至第二六四頁）。被告雖持其所有之客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之Ｔ字型起子一支，打開該處之紗門，復把Ｔ字起子插入該處大門用力撬，欲入內竊取辰○○所有之財物，但因未能開啟大門而作罷離開現場，其既未搜取財物，自不能以攜帶兇器竊盜未遂罪論。本應就此部分為無罪之諭知，惟檢察官認此部分與上開已起訴成罪之攜帶兇器、毀壞安全設備、於夜間侵入住宅竊盜罪，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第五十六條、第三百二十一條第一項第一款、第二款、第三款、第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、第二款、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官酉○○到庭執行職務。
中華民國九十四年三月九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官巫政松右正本證明與原本無異。
施用第二級毒品、竊盜部分不得上訴，持有改造玩具手槍（含持有子彈、持有第一級毒品）部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳妙瑋中華民國九十四年三月十日附表：
被告連續竊盜犯行一覽表：
一、被告於九十三年三月間某日，在苗栗縣苗栗市勝利里三十四鄰四九之七號前騎樓，持其所有之客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之Ｔ字型起子一支，撬開午○○所有車牌號碼為0000000號自用小客車之車門，竊取午○○所有之硬幣一百元、高速公路回數票數張、鍍金佛像一尊（價值約新臺幣五百元）。
二、被告於九十三年三月中旬某日上午六時多（非夜間），在苗栗縣苗栗市○○街○巷○○號，持其所有之客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之Ｔ字型起子一支，進入該處住宅（侵入住宅未據告訴），竊取甲○○所有之行動電話一支。又於同年四月七日上午八時許，持前述Ｔ字型起子一支，進入上述住宅（侵入住宅未據告訴），連續竊取液晶電腦螢幕一個。
三、被告於九十三年三月底某日起至四月初某日上午六時多（非夜間），在苗栗縣苗栗市福安里十五鄰福鴻七號，以自備之鑰匙，侵入該處住宅（侵入住宅未據告訴），竊取丁○○所有車牌號碼為0000000號機車。
四、被告於九十三年三月底某日起至四月初某日下午二時許，在苗栗縣苗栗市○○路旁，持其所有之客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之Ｔ字型起子一支，撬開子○○所有車牌號碼為000000號自用大貨車之車門，欲竊取車內財物之際，但因車內並無置放財物，並未得逞。
五、被告於九十三年四月三日凌晨某時之夜間，在苗栗縣苗栗市嘉新里昭德五六號，侵入己○○住處，竊取己○○所有之桌上型電腦主機一部（貼有東帝仕標籤）、易利信牌手機一台、現金八百元（總價值約三千八百元）。
六、被告於九十三年四月六日凌晨某時之夜間，在苗栗縣苗栗市福安里二十一鄰六八號，乘大門未關妥，侵入該處住宅，竊取亥○○所有之項鍊二條、呼叫器一個、黃金耳環二對、女用手錶一支（價值約八千元）。復於同年四月七日凌晨四時許之夜間，侵入上址住宅，竊取亥○○所有之電腦主機一台、珠寶盒一個、胸針三個、黃金男戒一個、諾基亞手機一支、黃金領帶夾一個、鑽戒一個、手鐲六個、女用手錶九支，得手後，於同日凌晨五時許，把竊得之物品搬至苗栗縣苗栗市○○街○○○號四樓之三，將其中之桌上型電腦主機一台、珠寶盒一個、女用手錶七支、黃金領帶夾一個、珍珠耳環二個（價值約十六萬元），贈與知悉為贓物之賴世雄，其餘之贓物，則將之拿至苗栗市之銀樓、商店變賣，所得贓款花費殆盡。
七、被告於九十三年四月十四日晚上十一時許之夜間，在苗栗縣苗栗市○○路文德巷四十三號，乘該處大門未上鎖，侵入宇○○之住宅，以自備之鑰匙，竊取宇○○所有車牌號碼為0000000號機車及工作服一套、 謝榮樂 所有之識別證六張（價值約三千元）。
八、被告於九十三年四月中旬某日下午五時許，在苗栗縣苗栗市勝利里二十一之十六號，持其所有之客觀上對人之生命、身體產生危險，足堪兇器使用之Ｔ字型起子一支，侵入該處住宅（侵入住宅未據告訴），竊取地○○所有之佛珠一串、洋酒數瓶、零錢四百元、行動電話一支、手錶一支、水煙斗一個。
九、被告於九十三年四月十七日下午五時許，在苗栗縣苗栗市○○街○○巷○○號，持其所有之客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之Ｔ字型起子一支，侵入該處住宅（侵入住宅未據告訴），竊取癸○○所有之皮夾一個、現金五千元。
十、被告於九十三年四月二十九日下午一時許，在苗栗縣苗栗市○○里○○路○段○○○號，持其所有之客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之Ｔ字型起子一支，毀壞具有防盜安全設備之該處大門門鎖後，侵入該處住宅（侵入住宅未據告訴），竊取丙○○所有之數位相機一台、傻瓜相機一台、零錢包二個、項鍊二條、男用手提箱一個、現金二千元。
十一、被告於九十三年五月初某日晚上七時許之夜間，在苗栗縣苗栗市嘉盛里二二鄰嘉興二一二號，持其所有之客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之Ｔ字型起子一支，毀壞具有防盜安全設備之該處大門門鎖後，侵入該處住宅，竊取戌○○所有之ＤＶＤ音響一台、戒指二個。
十二、被告於九十三年五月五日七時許，在苗栗縣苗栗市福安里福星一二七之二十六號，侵入該處住宅（侵入住宅未據告訴），竊取未○○所有之電扇一台、小型熱水器一台、印章一枚、公事包一個（價值約二千二百元）。
十三、被告於九十三年五月六日晚上八時許之夜間，在苗栗縣苗栗市福星里十六鄰十一之八四號，持其所有之客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之之Ｔ字型起子一支，侵入該處住宅，竊取宙○○所有之家用、自用小客車、機車鑰匙各一串、翻譯機一台。
十四、被告於九十三年五月六日上午六時三十分許，在苗栗縣苗栗市維新里二十鄰懷安十二號前，持其所有之客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之Ｔ字型起子一支，撬開戊○○所有車牌號碼為0000000號自用小客車，竊取戊○○所有之鑰匙一串、水晶玻璃一包、玉石一串、黃金觀音金寶一顆、行車執照一張、駕駛執照一張、保險卡一張、第一商業銀行存摺（價值約一千五百元）。
十五、被告於九十三年五月六日下午四時三十分許，在苗栗縣苗栗市○○○路與嘉福街口，以自備之鑰匙，竊取巳○○所有車牌號碼為0000000號機車（價值約一萬五千元）。
十六、被告於九十三年五月六日晚上十時許，在苗栗縣苗栗市○○街○○○巷○○號前，以自備之鑰匙，竊取寅○○所有車牌號碼為0000000號重型機車（價值約六千元）。
十七、被告於九十三年五月九日凌晨某時至七時許內某時，在苗栗縣苗栗市○○路○○○號前，持其所有之客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之之Ｔ字型起子一支，撬開乙○○所有車牌號碼為0000000號自用小客車之車門，竊取乙○○所有之硬幣二百元、高速公路回數票二張（價值約二千元）。
十八、被告於九十三年五月九日凌晨某時至七時許內某時，在苗栗縣苗栗市福星里安泰五十二號前，持自備之鑰匙，竊取玄○○所有車牌號碼為0000000號機車（價值約一萬元）。
十九、被告於九十三年五月十一日上午六時十分許，在苗栗縣苗栗市○○路「麥味登早餐店」前，將卯○○所有吊掛於車牌號碼為0000000號機車掛勾上之綠色皮包取走，而竊取卯○○之綠色皮包，內有行動電話一支、黑色小皮包一個、新竹國際商業銀行金融卡一張、識別證一張、機車駕駛執照一張、行車執照一張、大門遙控器一個、現金三百元、餐廳儲值卡一張（價值約一萬元）。
二十、被告於九十三年五月十一日晚上某時之夜間，在苗栗縣苗栗市○○里○市道路與玉清路口附近之「勝洲花店」，持其所有之客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之兇器之Ｔ字型起子一支，侵入該處住宅，竊取庚○○所有之皮包一個、布包一個、佛教用具二件、老花眼鏡一副、經書一批（價值約三千元）。
二十一、被告於九十三年五月十二日上午七時三十分許，在苗栗縣苗栗市○○里○○街○○○○號前，持其所有之客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之之Ｔ字型起子一支，撬開天○○所有車牌號碼為0000000號自用小客車之車門，竊取天○○所有之皮夾一個、零錢五百元、高速公路回數票數張、油票數張、中油折價券數張（價值約五千元）。㉓
二十二、被告於九十三年五月十二日上午九時許，在苗栗縣苗栗市維新里十八鄰二九九巷四號前，持其所有之客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之Ｔ字型起子一支，撬開辛○○所有車牌號碼為0000000號自用小客車之車門，竊取辛○○所有之皮夾一個、高速公路回數票七張（價值約一千二百八十元）。
二十三、被告於九十三年五月中旬某日晚上某時，在苗栗縣苗栗市○○里○○鄰○○街○○○號前，持其所有之客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之Ｔ字型起子一支，撬開丑○○所有車牌號碼為000000號自用小客車之車門，竊取丑○○所有之太陽眼鏡一副、現金數十元。
二十四、被告於九十三年五月二十日凌晨三時許，在苗栗縣苗栗市○○路二十之九號前，持自備之鑰匙，竊取申○○所有車牌號碼為0000000號重型機車。
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十一條第一項：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
刑法第三百二十一條第一項：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。
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