裁判字號：臺灣基隆地方法院105年訴字第527號刑事判決
裁判日期：民國105年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決105年度訴字第527號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告曾宗瑋選任辯護人張漢榮律師
游文愷律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2986號），本院判決如下：
主文曾宗瑋共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表所示之物，均沒收之。
事實
一、曾宗瑋 知悉愷 他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係具有成癮性、濫用性及對社會危害性，為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告之第三級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）依管制藥品管理條例第3條核定公告列為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准，擅自製造之偽藥，未經許可，依法不得逾量持有（純質淨重20公克以上）、販賣，緣真實年籍不詳綽號「 小龍 （音譯）」之成年男子，先自民國105年6月20日起，以行動電話門號0000000000號隨機大量發送內有「各位朋友！天馬回來 囉新美眉 上市火辣腿細（保證）2小時1500內有特調冰火電洽～」等暗含販售毒品訊息之隱晦文字簡訊內容予不特定人，供欲購買愷他命者撥打該專供販毒門號聯繫購買與取毒之用。爾後，曾宗瑋與「小龍」共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意聯絡，謀議由「小龍」負責提供愷他命以及插用上開專供販毒門號之手機，由曾宗瑋負責接聽電話聯繫買家、交付愷他命及收取價金等工作，並約定販賣1 包愷 他命，曾宗瑋可抽取新臺幣（下同）200元為報酬，曾宗瑋於同年7月2日下午10時許，在基隆市外木山海邊附近，向小龍取得插用上開門號之手機1支與愷他命3包後，俟於同年月3日下午5時40分許，曾宗瑋接獲因前揭簡訊獲悉購毒管道之 馬蓉蓉 來電，並約定在基隆市○○區○○路○○號前交易，曾宗瑋遂於同日下午5時50分許，在上址1樓與2樓之樓梯間將愷他命1小包（約毛重1.5公克）交付予馬蓉蓉，並向馬蓉蓉收取價金現金1,500元。嗣於同日下午6時10分許，經警獲報前往上開地點，當場在曾宗瑋身上扣得附表編號㈠至㈢所示之物，再於同日下午6時許，在基隆市○○路、忠二路口肯德基速食店3樓，自馬蓉蓉處扣得附表編號㈣所示甫購入旋即施用後所餘之愷他命1包，而查悉上情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序事項（證據能力部分）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體事項
一、事實認定上開犯罪事實，業據被告曾宗瑋於警詢、檢察官偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第6至9頁、第82至86頁；本院卷第13頁反面、第46頁反面、第71頁反面；聲羈卷第9至10頁），核與證人即購毒者馬蓉蓉於警詢、檢察官偵訊時證述相符（見偵卷第12至15頁、第76至78頁），復有手機簡訊翻拍照片、查獲現場照片、基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告單、扣押物品照片、交通部民用航空局航空醫務中心105年7月29日航藥鑑字第0000000號、第0000000號毒品鑑定書2紙附卷可稽（見偵卷第16頁、第22至33頁、第105頁、第108頁、第117頁），並有扣案附表編號㈠至㈣所示之物可資佐證。再者，販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又按販賣毒品無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。且毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖，係從客觀之社會環境、情況，及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸毒品愷他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第三級毒品罪要屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。是被告於本院自承：賣1包愷他命可獲取200元為報酬等語（見聲羈卷第9頁），應信為實。從而，被告販賣愷他命具有營利之意圖，當可認定。是被告上開不利於已之任意性自白，核與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠愷他命之性質及本案論罪相關說明
1.行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，屬藥事法所規範「藥品管理」之「藥品」；又藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准擅自輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」（最高法院98年度台上字第2810號判決意旨）。另依行政院歷年來公告禁止使用、販售之禁藥明細表，愷他命雖尚未列屬前開藥事法第22條第1項第1款所稱之「禁藥」，然依行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函示意旨，藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經衛生署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。愷他命成分，應屬藥品管理，雖截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之「禁藥」，惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌（最高法院94年度台上字第200號、第7021號判決意旨）；又第三級管制藥品之輸出入、製造，需經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制稱衛生福利部食品藥物管理署，下同）核准，而該局至今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，目前經核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆，且限由醫師使用等情，亦有行政院衛生署管制藥品管理局98年6月25日管證字第0980005953號、行政院衛生署食品藥物管理局99年3月19日FDA消字第0000000000號及99年4月9日FDA管字第0990016960號等函示意旨可考。而管制藥品需有醫師處分，始得調劑、供應，藥事法第60條亦定有明文。是合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能（最高法院102年度台上字第2405號、第3104號、第3134號、第3268號、第4073號判決意旨參照）。查本件所販賣之愷他命，並無醫師處方，自非合法調劑、供應，且依卷內證據資料，亦無其他積極證據足認係國外非法輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），是依經驗法則判斷，被告與「小龍」所販賣之愷他命，應為違法製造之「偽藥」，堪予認定。
2.一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；依上述1.之說明，明知愷他命為偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而104年12月2日修正公布，同年月4日施行之藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」；而104年2月4日修正公布，同年6日施行之毒品危害防制條例第4條第3項定有販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，故毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，是依「重法優於輕法」之法理，販賣第三級毒品愷他命部分，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三
級毒品罪。又依毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，被告為上開販賣第三級毒品愷他命犯行時，並無證據足以證明所持有之第三級毒品愷他命其純質淨重達20公克，則其持有第三級毒品愷他命之行為並無刑事處罰之規定，是被告販賣第三級毒品愷他命前持有第三級毒品愷他命之行為，自無「為販賣之高度行為所吸收」之適用。
㈢按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。又關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院100年度台上字第6329號判決意旨參照）。查本件由「小龍」提供愷他命及聯繫之門號手機予被告，俟證人馬蓉蓉撥打被告持用之門號聯繫購買愷他命事宜，再由被告將愷他命交付證人馬蓉蓉，並收取價金之情節以觀，可認被告與「小龍」對前揭犯罪分工行為有所認識，「小龍」提供毒品及犯罪工具，被告參與毒品買賣之意思合致並交付毒品及收受價金之行為，均係販賣愷他命不可或缺之分工，而被告及「小龍」相互利用對方之行為，以達販賣愷他命予馬蓉蓉之目的，且被告所參與之交付毒品之行為，係販賣毒品罪之重要核心行為，即被告已經參與販賣第三級毒品罪構成要件行為之實施，自堪認被告與「小龍」間就上開犯行屬共同正犯無訛。是被告與「小龍」就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣被告本件犯行，於偵查及本院審理中均自白犯行，應依毒品
危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。而被告無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯（見本院卷第49頁正反面、第71頁反面），故無以依據毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑之適用，附此 陳明 。
㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。查本件被告販賣毒品之數量尚微，且為最下游之毒品施用者，相較於販賣毒品之大盤、中盤商，其所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度有限，應係吸毒者友儕間為求互通有無所為之販賣行為，而販賣第三級毒品罪之最輕法定本刑為有期徒刑7年，被告即使適用上述自白減刑規定後，仍有過重情事，顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，予以酌量遞予減輕其刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對身體健康危
害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，卻與「小龍」共同販賣愷他命予他人施用，戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，實不足取，且被告曾有販賣第三級毒品之前科素行（參見前引被告前案紀錄表），顯然漠視法令之禁制，難認有悔改之意，應予以嚴厲責難；惟慮及被告坦承犯行，犯後態度良好，其年輕識淺思慮未周，本件交易毒品之數量尚微，弊害非鉅，兼衡被告自述高職畢業之智識程度、擔任餐廳廚師而經濟小康之家庭狀況（見偵卷第6頁之被告警詢筆錄受詢問人欄；本院卷第73頁之薪資袋）暨被告之犯罪動機、目的、生活狀況、參與犯罪程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
㈦沒收部分⑴按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯
罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆或販毒犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形，依自由證明程序釋明合理之依據以認定之。查本件販賣第三級毒品愷他命價金現金1,500元已由被告實際收取等情，此據被告自承明確（見偵卷第7頁反面、第83頁），屬犯罪所得，雖被告供稱事後僅可獲取報酬200元，然該犯罪所得尚未實際分配，應認被告對該犯罪所得仍有事實上之處分權限，其中附表編號㈠所示之現金1,487元，業據扣案，查無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段規定，諭知沒收，且既已扣案，不生追徵其價額之問題。此外，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，刑法第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。所謂「欠缺刑法上之重要性」在法律上並無明確定義，參諸本次修正之立法說明，應自「程序上之訴訟經濟」加以理解詮釋。倘個案中宣告沒收，相對於其他法律效果（如科刑判決或諭知保安處分）顯得不甚重要，有關沒收之調查與執行程序可預期有過度耗費，或堅持沒收將使其他法律效果之宣告過於困難等情形，均可認與訴訟經濟有違，而使該沒收不具有刑法上之重要性。準此，本件犯罪所得現金22元部分，因未據扣案，價值低微，若堅持沒收並追徵價額，實有違訟訟經濟，本院認欠缺刑法上重要性，依刑法第38條之2第2項規定，無宣告沒收、追徵之必要。
⑵查扣案附表編號㈡之物，係共同正犯「小龍」所有，交給被
告供聯繫本件販賣第三級毒品犯罪使用之物，業據被告陳明在卷（見本院卷第70頁），並有前引手機簡訊翻拍照片在卷可參，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又上開之物既已扣案，即得直接原物沒收，而不生追徵其價額之問題。
⑶按販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣
犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用（修正前）刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪；則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照）。查扣案附表㈢、㈣所示白色微黃結晶各1包，均檢出愷他命成分，此有前引鑑定書2紙附卷為憑（見偵卷第105頁、第108頁），均係被告販賣毒品而查獲之第三級毒品，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之；又各該盛裝毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而不能將之完全析離，亦依刑法第38條第1項之規定，一併諭知沒收。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收。
⑷至本案雖另扣得被告所有之手機（含門號0000000000號SIM
卡1枚）1支，惟據被告供述為私人手機與本案犯罪事實無關（見本院卷第70頁），無積極證據足認與被告前揭販賣毒品犯行有關聯，且非違禁物，爰不宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第38條第1項、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林明志到庭執行職務。
中華民國105年11月30日
刑事第四庭審判長法官鄭景文
法官李謀榮法官鄭虹真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年11月30日
書記官洪幸如┌───────────────────────────────────┐│附表：應沒收物│├──┬────────────────┬───────────────┤│編號│物品│備註│├──┼────────────────┼───────────────┤│㈠│現金1,478元│扣案，犯罪所得│├──┼────────────────┼───────────────┤│㈡│行動電話（含門號0000000000號SIM│扣案，供犯罪所用│││卡1枚）1支││├──┼────────────────┼───────────────┤│㈢│第三級毒品愷他命1包（毛重1.684公│扣案，違禁物且供犯罪所用（於被│││克、淨重1.4610公克、取樣0.0004公│告身上扣得，見偵卷第108頁之毒│││克，驗餘淨重1.4606公克，併同難以│品鑑定書）│││完全析離之包裝袋1只）││├──┼────────────────┼───────────────┤│㈣│第三級毒品愷他命1包（毛重1.290公│扣案，違禁物且供犯罪所用（自證│││克、淨重1.0550公克、取樣0.0004公│人馬蓉蓉扣得，見偵卷第105頁之│││克、驗餘淨重1.0546公克，併同難以│毒品鑑定書）│││完全析離之包裝袋1只）││└──┴────────────────┴───────────────┘附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。