裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第2166號刑事判決
裁判日期：民國105年12月28日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第2166號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告呂君強上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院105年度易字第204號，中華民國105年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵續字第76號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、呂君強曾於民國97年間因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以97年度易字第190號判決判處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月，嗣經本院以97年度上易字第2695號判決駁回上訴確定，於99年2月10日縮刑期滿執行完畢；復於100年間因業務侵占案件，經臺灣新竹地方法院以101年度審易字第322號判決判處有期徒刑八月確定，於102年6月2日縮刑期滿執行完畢。呂君強於103年8月4日上午9時26分許，因與 張金樺 相約見面，駕駛車號0000-00號貨車至新竹縣○○鄉○○街○○○號房屋前，見張金樺所駕駛車號0000-00之自用小貨車停放於該房屋前無人看守，竟意圖為自己不法之所有，趁張金樺仍在上址房屋內工作，且其停放之上開自用小貨車未上鎖之際，進入該自用小貨車駕駛座，徒手竊取張金樺置放於駕駛座前儀表板上之皮夾1個（內有現金新臺幣【下同】4萬7,000元、國民身分證、汽車駕駛執照、健保卡各1張），得手後下車駕駛車號0000-00號貨車離去。嗣張金樺發現皮夾失竊後，經調閱監視器畫面，始悉上情，並報警處理。
二、案經張金樺訴由新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決所援引被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人迄至言詞辯論終結前對該等陳述之證據能力並未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告呂君強固不諱其於上開時、地與告訴人張金樺相約見面，並進入告訴人停放於該處之車號0000-00之自用小貨車等情，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：因為有一台休旅車欲倒車開出巷子，但告訴人所停放之小貨車擋到該休旅車，所以伊就進入告訴人所停放小貨車，幫告訴人移車，伊並未竊取告訴人之皮夾云云；惟查：
㈠被告與告訴人相約於上開時、地見面，惟告訴人尚未與被告
碰面，卻見被告自上開地點駕車離去，嗣其發現置於所停放上開自用小貨車儀表板上之皮夾連同皮夾內現金4萬7,000元、國民身分證、健保卡、汽車駕駛執照一併失竊，經調閱監視器畫面，始發現被告未經其同意進入小貨車內，並竊取該皮夾等情，迭據證人即告訴人於警詢、檢察事務官及原審審理時指證綦詳（見104年度偵字第2010號卷第8頁至第11頁、第53頁至第56頁，原審卷第70頁至第76頁），復有案發現場監視器錄影光碟畫面翻拍照片7張附卷可稽（見104年度偵字第2010號卷第13頁至第17頁），核與證人 邱璟昇 於檢察事務官詢問時證稱：當天有看到張金樺之皮夾放在車上，當時買保力達找完錢後，皮夾就放在儀表板上，下車去工作前都還有看到該皮夾，告訴人發現皮夾不見，調監視器才看到被告有上告訴人的車，伊認為對面的住戶要倒車空間足夠，且為何被告要跑走，若他是為了住戶倒車才移車，他可以在移完車後與告訴人見面，但他卻跑走等語（見104年偵字第2010號卷第58頁正、反面），並無歧異，告訴人所指證其置於上開自用小貨車儀表板上之皮夾連同其內現金等物遭竊，經調閱監視器畫面，發現被告未經其同意進入小貨車內等節，並非子虛。
㈡被告於警詢、檢察事務官詢問時先供稱：當時伊見告訴人貨
車擋住附近鄰居之車輛出入，伊當下打電話聯絡不到他，他忙線中，也有到現場附近找他，但找不到他，故自行進入車內幫他移車，約一車可通過之距離，伊曾提醒告訴人不要將皮夾放在車駕駛座前之擋風玻璃等語（見104年度偵字第2010號卷第6頁、第44頁至第46頁）；復於檢察官訊問時改稱：
因有人按喇叭，伊就打手機通知告訴人，他說他要下來，電話中沒講清楚，伊跟他說伊先幫他移車等語（見104年度偵續字第76號卷第42頁正面），就其進入告訴人所停放小貨車前究有無告知告訴人之關鍵情節，被告前後所供，反覆不一，其於本院審理時所辯其僅為移車而進入告訴人所停車輛云云，已難採信。而原審當庭勘驗案發現場監視器錄影光碟，勘驗結果為：
①畫面時間：09:25:25告訴人之貨車停放於道路右側路邊。
②畫面時間：09:25:27被告之車進入畫面。
③畫面時間：09:25:35被告之車停放於告訴人之車左前方道路左側路邊。
④畫面時間：09:25:46被告下車後走近告訴人之車，且有轉頭看駕駛座方向。當時被告腰間繫有一黑色腰包。
⑤畫面時間：09:25:53被告在告訴人車後旁房屋門口探看一下，隨即轉身離開該門口。
⑥畫面時間：09:25:59被告在告訴人車旁仰頭看一下房屋樓上方向。
⑦畫面時間：09:26:06被告走至駕駛座附近，往駕駛座看一下，然後四處張望。
⑧畫面時間：09:26:23被告四處張望踱步，並未與人交談。
⑨畫面時間：09:26:29被告打開告訴人之貨車駕駛座車門。
⑩畫面時間：09:26:31被告進入告訴人之貨車車內。
⑪畫面時間：09:26:36被告進入車內後，關閉貨車車門，貨車前方道路有行人走來。
⑫畫面時間：09:26:47被告將告訴人之車啟動後，往前挪移
約50公分後停車（黃線為原停放位置、紅線為移動後位置）。
⑬畫面時間：09:26:53被告開啟貨車車門。
⑭畫面時間：09:26:54被告開啟車門後準備下車。⑮畫面時間：09:26:54被告已下車，右手拉車門，準備關上車門。
⑯畫面時間：09:26:54被告下車後，雙手往後，左手置於褲子左後方口袋附近。
⑰畫面時間：09:26:55被告雙手擺放在身體後方，左手置於褲子左後方口袋附近。
⑱畫面時間：09:26:57被告走往貨車左後方。
⑲畫面時間：09:27:00被告往告訴人車尾對側道路走出畫面。
⑳畫面時間：09:27:18被告走回畫面內。
㉑畫面時間：09:27:20被告站在告訴人之貨車車身中段附近，以手引導道路對側房屋住戶倒車。
㉒畫面時間：09:27:24畫面出現被引導之汽車車尾。
㉓畫面時間：09:27:30被引導之車已倒車至告訴人之車旁道路上。
㉔畫面時間：09:27:32被引導之車行駛離去，被告走往自己停靠路旁之車。
㉕畫面時間：09:27:37被告走至自己停靠路旁之車。
㉖畫面時間：09:27:50被告開車駛離現場。
（見原審卷第37頁至第39頁）依原審勘驗案發現場監視器錄影光碟內容之結果，被告進入告訴人車內移動該車輛僅50公分，距離甚短，對於附近住戶之倒車出入顯無任何重要性之影響，且被告自告訴人所停車輛下車後未逾一分鐘，即駕車離開現場，參諸被告與告訴人相約於該處見面，被告卻未聯繫被告即逕自進入告訴人所停貨車之車內等情，經告訴人指證屬實，亦據被告於本院審理時供認不諱（見本院卷第31頁反面），則被告與告訴人既相約在該處見面，其不僅於事前未聯繫告訴人，逕行進入告訴人所停車輛，於下車後未達與告訴人見面之目的，卻急於離去，在在顯示被告竊取告訴人皮夾後，因心虛而急速自現場離去，益徵被告所辯其進入告訴人車內未竊取皮夾云云，純屬推諉卸責之詞，委無足採。
㈢至被告雖聲請對其與告訴人為測謊鑑定，惟本院依憑告訴人
、邱璟昇之證述，及案發現場監視器錄影光碟畫面翻拍照片，暨原審勘驗案發現場監視器錄影光碟內容之結果，相互勾稽，並依據論理法則及經驗法則綜合判斷，認定被告本件竊盜犯行，業經本院明白剖析如前，已無再對被告、告訴人為測謊鑑定之必要，併此敘明。
㈣綜上，被告前揭所辯顯係圖卸刑責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、本案之論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
㈡復查，被告有上述事實欄所載之科刑及執行前案紀錄，此有
本院被告前案紀錄表附卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、沒收與否之審酌：㈠被告行為後，刑法有關沒收規定於104年12月30日、105年6
月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之1第1項前段亦有明文。而犯罪利得係取決於事實上對財產標的之支配、處分權，無關民法之合法有效判斷。本件被告竊取告訴人所有之皮夾及皮夾內之現金4萬7,000元，雖不因竊盜而取得該等財物之所有權，但該等物品事實上之支配權已由被告掌控，且該等財物亦未扣案，並未實際合法發還被害人，為落實沒收新制澈底剝奪不法利得、杜絕犯罪誘因之本旨，自應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收未扣案之皮夾及4萬7,000元，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡復按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯
罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然為符比例原則，並節省法院不必要之勞費，調節沒收之嚴苛性，新修正刑法增訂第38條之2第2項過苛調節條款，有關宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要者，法院得不予宣告或酌減之。本件被告除竊取告訴人所有之皮夾及皮夾內現金4萬7,000元外，亦同時竊得皮夾內之國民身分證、汽車駕駛執照、健保卡，但身分證、駕駛執照、健保卡，乃公務機關製發予人民之身分或能力資格證明文件，其等經濟上利益已無法衡量，再衡諸被告所犯本件竊盜行為，其主要利得應為皮夾內現金4萬7,000元，對未扣案之皮夾及4萬7,000元諭知沒收、追徵，已達剝奪不法利得、杜絕犯罪誘因之刑法上利得沒收目的，本件再對經濟上利益無法衡量之國民身分證、汽車駕駛執照、健保卡宣告沒收或追徵，已欠缺刑法上之重要性，爰依修正後刑法第38條之1第2項規定不予宣告沒收。
㈢檢察官上訴意旨援引修正後刑法第38條之2第1項規定，另謂
：依修正後刑法第38條之2第1項估算規定，本件失竊物本得由法院於審理中依職權加以調查、估算其價值，原審判決未進一步認定各未扣案物之追徵價額及總追徵價額，未能明確追徵的價額，以落實刑法沒收新制的規定並便利執行，原判決認事用法尚有未洽云云。惟查：修正後刑法第38條之1第1、2項所規定屬於犯罪行為人或第三人之犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，同條第3項定有明文。揆諸其立法理由謂：「參酌反貪腐公約第31條第1項第a款及巴勒摩公約、維也納公約均要求澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額。另犯罪所得雖尚存在，惟因設定抵押權等原因而無沒收實益，或因附合財產非毀損不能分離或分離需費過鉅、混合財產不能識別或識別需費過鉅而不宜沒收時，則以追徵價額替代之，爰增訂第三項，以利實務運用，並符公平正義」等語，乃為澈底剝奪不法利得，以追徵為沒收之替代手段，在利得客體因事實上（例如客體型態本身不能沒收或已滅失）或法律上原因（例如第三人善意取得）而不能沒收時，追徵其價額。而刑法第38條之2第1項固明定追徵之價額，在認定顯有困難時，得估算之，以符實務之需求。惟依上開增訂追徵規定之立法理由，於利得客體因事實上或法律上原因而不能沒收之情形，始須實施追徵以替代沒收，參酌該規定之立法目的，法院於裁判時已經確定不能沒收利得客體之情形，方有確認追徵價額之數額之必要，於此情形始有適用刑法第38條之2第1項規定估算該數額之可能，否則即無適用估算追徵價額規定之餘地，自不能以刑法第38條之2第1項已有估算追徵價額之明文規定，未研求增訂追徵制度作為不能沒收時替代手段之本旨，遽謂無論有無不能沒收之情形，法院一概須認定追徵價額之數額。本件固應諭知沒收未扣案之皮夾及4萬7,000元，業如前述，但卷內既無證據足資證明該等利得客體有滅失或其他事實上或法律上原因而不能沒收之情形，揆諸前開說明，法院自無須於裁判時明確認定追徵價額之數額，檢察官前開上訴意旨，並非可採。
四、原審基於以上相同之認定，以被告犯罪事證明確，適用刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1等規定，以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，見告訴人將皮夾放在車內駕駛座之擋風玻璃前，而臨時起意偷竊告訴人皮夾，侵害他人財產權益，所為實屬不該，且被告犯後態度不佳，兼衡被告竊取之財物價值，所造成告訴人之損害程度，未與告訴人達成和解，暨衡酌被告高中畢業之智識程度，案發時從事送瓦斯工作，月薪約4萬元至4萬5千元，與其配偶育有5子1女，最小女兒約4歲，家庭經濟狀況尚可等一切情狀，量處有期徒刑五月，且諭知易科罰金之折算標準，並諭知沒收未扣案之皮夾及4萬7,000元，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告執前詞否認犯罪，因而提起上訴，及檢察官上訴意旨指摘原審判決未認定追徵價額之數額，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃逸帆偵查起訴，於檢察官周文如提起上訴後，由檢察官沈明倫在本審到庭實行公訴。
中華民國105年12月28日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官林孟皇法官林海祥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳韻如中華民國105年12月28日附錄：本案論罪科刑法條全文。
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。