裁判字號：最高法院100年台上字第815號刑事判決
裁判日期：民國100年02月24日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第八一五號上訴人甲男選任辯護人 黃俊仁 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年九月二十二日第二審判決（九十八年度上訴字第四四六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十六年〈原判決誤為九十七年〉度偵字第五八一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲男（真實姓名詳卷）係未滿十四歲之Ａ女（真實姓名等人別資料詳卷）○○。Ａ女由於家庭因素，與其弟Ｇ男（真實姓名詳卷）均寄居於彼等○○即甲男之妻Ｆ女（真實姓名詳卷）與甲男雲林縣四湖鄉住處（確址詳卷）。甲男明知Ａ女為未滿十四歲之女子，竟基於強制猥褻之概括犯意，自民國
九十二、三年間某日起至九十五年六月三十日止，在甲男上開住處房間內，以如不讓其撫摸，即強迫Ａ女遷出等語，恐嚇Ａ女，以遂其撫摸、親吻Ａ女胸部及陰部而強制猥褻Ａ女之目的多次等情。因而撤銷第一審關於連續強制猥褻部分之科刑判決，比較行為時及裁判時之法律，適用最有利於上訴人之規定，改判仍論處上訴人連續對於未滿十四歲之女子以恐嚇而為猥褻之行為罪刑。
固非無見。
惟查：（一）、原判決併採證人即上訴人之女Ｅ女（真實姓名詳卷）於原審審理時所述其未曾聽聞Ａ女言及遭上訴人撫摸猥褻之事，且其堅信上訴人不可能有侵犯Ａ女之舉，故未曾囑咐Ａ女自行多加小心，又因其家人經常矯正Ａ女彎腰駝背之習，是其自外返家，見上訴人輕拍Ａ女背部時，心中並無異狀，亦未因此不悅，且平時其與Ａ女同睡一房，雖其於睡眠中極易驚醒，但始終未曾於半夜見及上訴人至彼等房內或有與Ａ女同床之情事等語為據，認上訴人被訴對Ａ女強制性交部分犯罪不能證明，因而就此部分維持第一審判決為上訴人無罪之諭知，駁回檢察官對此部分之第二審上訴。乃原判決於有罪部分之理由內，就上訴人連續對未滿十四歲之Ａ女強制猥褻罪證之論述，卻又謂Ｅ女於檢察官偵訊時已供稱其因親睹上訴人自Ａ女身後伸手至Ａ女前方，觸拍Ａ女近胸部處，Ａ女復指控遭上訴人撫摸，故其甚為生氣，嗣經解釋，始知係屬誤會等語，足徵Ｅ女乍見上訴人對Ａ女為上開觸拍動作之際，確感驚愕憤怒，苟上訴人及其家人平日即以此方式矯正Ａ女不良姿態，Ｅ女必習以為常，何致有憤怒之情緒反應，乃認Ａ女對上訴人強制猥褻之指訴洵非虛妄，堪予採信，並以Ｅ女上開原審中之供述，迥異於其前於偵查中之證言，應係昧於與上訴人間○○之親誼所為迴護上訴人之詞，不足採信云云。核與上開關於上訴人強制性交犯罪不能證明之論述，其證明力之判斷前後不相一致，顯有判決理由矛盾之違誤。（二）、本件上訴人行為後，刑法第九十一條之一關於犯強制猥褻等罪於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療等強制治療之相關規定，業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行。原判決論處上訴人強制猥褻罪刑，既謂該等強制治療之規定，經比較新舊法結果，修正後之規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且執行治療處分之日數，亦無得折抵刑期之明文，顯較修正前之規定不利於上訴人，並以第一審判決就此未為適當之說明而執為撤銷之理由，乃原審於本件裁判前，竟未依上開修正前規定鑑定上訴人有無施以治療之必要，而據以審酌是否令入相當處所施以治療，復未說明不予鑑定之理由，自有判決不適用法則及理由不備之違誤。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於有罪部分有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年二月二十四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官魏新和法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年三月一日
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