裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上易字第1610號刑事判決
裁判日期：民國98年12月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上易字第1610號上訴人即被告己○○
丁○○乙○○
巷22號上列三人共同選任辯護人 紀育泓 律師
黃清濱 律師上列上訴人等因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第1935號中華民國98年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第3797號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、己○○於民國97年11月15日，向戊○○承租坐落臺中縣○○鄉○○段83、84、85地號私有土地，經簽訂租賃契約書，約定以上開土地供做申請魚池使用，己○○竟與 許裕誠 （同案被告，由原審法院通緝中）、丁○○、乙○○（曾於95年間因竊盜砂石案件，經本院判處有期徒刑一年二月，減刑為有期徒刑七月確定；本件不構成累犯），共同基於意圖為自己不法之所有之竊盜犯意聯絡，由己○○自98年1月19日起，以日薪新臺幣（下同）5千5百元之代價，僱用丁○○駕駛KOMATSU牌PC400型挖土機挖取砂石；另自98年1月22日起，以日薪2千元之代價，僱用許裕誠駕駛車號000-00號砂石車載運砂石，及以每一車次4百元之代價，僱用乙○○駕駛車號00-000號砂石車載運砂石，趁戊○○不注意之際，4人均在場，由己○○在上址土地負責指揮管理，許裕誠、丁○○、乙○○3人則負責依前揭分工挖掘深達9公尺、長約58-60公尺、寬約35-37公尺，而盜採上開土地之砂石，再運往民峰實業股份有限公司（下稱民峰公司）委託加工，數量合計約1472立方米（價值約80萬9600元），俟機販賣。嗣於98年1月22日16時許，在上開地點，為警查獲。
二、案經臺中縣警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告3人之共同選任辯護人對證據能力部分辯以：證人戊○○之偵查筆錄未經被告等人詰問，無證據能力；被告3人於偵查、原審準備程序及審理時之自白係因不諳法律，並受誤導所致，故亦無證據能力云云。然按：
(一)被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人戊○○於檢察官偵查中所為之陳述（見偵卷第49頁），其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告之選任辯護人，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
(二)依刑事訴訟法第156條規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，本件被告3人於偵查及原審準備程序及審理時之自白，查無有何違反其等任意性之事證，被告等人之共同選任辯護人亦未釋明被告3人自白有何出於上揭法條所列不正方法之情事，其徒以被告等人因不諳法律受誤導云云，空口否認被告3人自白之任意性，洵屬無據。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）己○○、丁○○、乙○○3人對渠等於上揭時地與被告許裕誠分別駕駛挖土機及砂石車挖取砂石後載運至民峰公司之事實不諱，惟均矢口否認有何竊盜犯行，被告己○○辯稱：伊向戊○○承租系爭土地係要申請開挖魚池養魚，戊○○亦無反對伊挖取砂石外運加工，且伊與民峰公司所訂契約係要將砂石加工作魚池隄防，伊僱用丁○○等人挖採砂石後運往民峰公司以待加工，並非將砂石外運而竊取盜賣云云。被告丁○○、乙○○均辯稱：伊等受己○○僱用挖運砂石，僅知己○○係要挖魚池，不知其未經申請云云。經查：
(一)被告己○○、丁○○、乙○○等人如何於上揭時地與共同被告許裕誠分別駕駛挖土機及砂石車竊取砂石乙情，業據被告己○○、丁○○、乙○○3人於警詢、偵查及審理時均坦承不諱，且互核一致，並與證人戊○○於偵查中所證情節相符，且有租賃契約書影本1紙、盜採現場照片16張、民峰公司砂石堆置場照片6張、臺中縣政府98年2月26日府建土字第0980055805號函附涉嫌違反土石採取法案件實地會勘紀錄表等件在卷可稽。
(二)被告3人雖辯以係要挖作魚池使用云云，而被告己○○與證人戊○○所訂立之租賃契約書固亦載明被告己○○承租該土地供申請魚池之用，然查被告己○○除未依約向主管機關申請開挖魚池外，其就上開土地之現場開挖深度達9公尺，幾近3層樓高，有上開會勘紀錄表及現場照片在卷可稽，核與一般養殖業魚塭深度僅約1公尺至1.5公尺之差異甚大（有偵卷第59頁附養殖技術-深水式養殖資料足參），其開挖顯非供挖掘魚池之用甚明；再參以被告己○○係以每月6千元費用承租上開土地，於承租後數日內開挖運往民峰公司待加工之土石數量即達1472立方米之多，以苗栗縣砂石級配價格每立方米550元計算，價值高達80萬9600元，有經濟部水利署第三河川局98年8月6日水三管字第09850079290號函在卷可稽（原審卷第84頁），與其每月6000元之承租費用顯然不成比例，若非盜採，以其承租之價位又豈能任意採得如此高數量及高價值之砂石？被告所辯與常情有違，足徵被告己○○開挖上開土地之砂石，顯係盜採無訛。又被告乙○○、丁○○係成年人，以駕駛挖土機或砂石車為業，均有盜採砂石經法院判刑之前科紀錄、被告乙○○甚且已有2次盜採砂石之前案（參其等前案紀錄表），其等雖係受被告己○○僱用挖取載運砂石，然對於上揭開挖之土地非供魚池之用乙情，謂其不知，殊難置信，其等所辯以為己○○是要開挖魚池云云，應屬飾卸之詞，不足採信。
(三)被告己○○雖辯稱地主戊○○並未反對其將挖出之砂石運往民峰公司云云，然對於被告等人挖採砂石運往民峰公司，證人戊○○於偵查中已明確證述：「（你是否知道己○○和其他人將你土地上的砂石開挖販賣？）我不知道。（《提示租賃契約書》簽這份契約書時，你有無同意他挖你的土出去？）我沒有同意」等語在卷（偵卷第49頁），被告己○○上揭所辯與事實不符，亦非可採。
(四)被告己○○另以其運往民峰公司之砂石是要加工後供築魚池隄防所用，均未外運盜賣云云，然證人即民峰砂石廠經理丙○○業據到庭證稱：被告己○○等人運至之砂石均尚未予以加工，因被告 黃明和 於訂約時說挖採砂石之土地是要申請作魚池之用，伊要求看申請書，然被告黃明和迄未提出申請書等語在卷（本院卷第114頁正反面），是被告等人運往民峰公司之砂石迄未經加工以供販賣，自不足資為有利被告之認定。被告3人於本院審理中所辯，無非翻異飾卸之詞，均無足採，事證明確，被告3人之犯行，均堪以認定。
三、核被告己○○、丁○○、乙○○3人所為，均係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪。公訴意旨認係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，容有未洽，應依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。原判決以「公訴人於起訴書之證據並所犯法條欄，雖記載起訴法條為刑法第320條第1項之普通竊盜罪，然起訴書所載之犯罪事實已載明被告己○○、丁○○、乙○○3人與共同正犯許裕誠之加重竊盜事實，公訴人上開法條之記載，顯係誤載，且本院於審判期日告知罪名時，亦以刑法之加重竊盜罪告知被告己○○、丁○○、乙○○3人」，因認此部分並無變更起訴法條問題，容有誤會，惟因與判決全旨不生影響，爰由本院逕予補正，併此敘明。被告己○○、丁○○、乙○○3人與共同被告許裕誠就上揭所犯竊盜罪，彼此有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。原審適用刑法第28條、第321條第1項第4款、第74條第1項第1款、第2款、第2項第4款、第93條第1項第2款規定，並審酌被告3人之素行，被告乙○○已有竊盜砂石前科，經法院判處有期徒刑一年二月，減刑為有期徒刑七月確定，被告3人犯後於偵查及原審審理中均坦承犯行，態度尚佳，及被害人受損害之程度、被告已進行回復原狀，復據證人戊○○於原審審理時結證屬實，除檢附照片為證外，並表明原諒被告之意（原審卷第45、89、93-95頁）等一切情狀，分別量處被告己○○、丁○○、乙○○有期徒刑一年十月、一年三月、一年三月。又以被告己○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，被告丁○○前於84年間因竊盜案件經法院判處有期徒刑九月，於85年6月11日執行完畢，5年以內未曾故意犯罪受有期徒刑以上之宣告等情，分別有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，而被告己○○為初中畢業，因工作不穩定而為本件犯行；被告丁○○國小畢業，駕駛大卡車及挖土機為業，收入不穩定，家中雖有已成年之三子一女，惟因公司裁員失業，家人經濟收入僅賴伊一人負擔，業據被告己○○、丁○○2人於原審審理時陳明，因認被告己○○、丁○○2人一時失慮，觸犯刑責，犯後亦知所悔悟，經此偵審程序，諒已知警惕而無再犯之虞，認以暫不執行宣告之刑為適當，爰均諭知緩刑3年，並宣告於緩刑期間應付保護管束，及參酌所盜採之砂石之價值，併予諭知被告己○○、丁○○2人應支付國庫之金額。復敘明被告乙○○因有前揭相同之竊盜犯行，雖不構成累犯，惟已足認有再犯之虞，爰不予以宣告緩刑。另本件供竊盜所用，由許裕誠駕駛之172-UEE號砂石車雖係被告己○○所有，及由丁○○駕駛之PC400型挖土機雖係被告丁○○所有，惟刑法第38條第1項第2款之沒收係屬裁量沒收之性質，法院自得依個案狀況為適法決定沒收與否，被告等人盜採砂石行為固屬不當，惟認尚無以刑法宣告沒收之必要，至被告乙○○之VI-982號砂石車僅係由其占有，非其所有之物，業據被告乙○○於警詢時陳明在卷，自亦無庸宣告沒收。核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，被告等人空口否認犯行指摘原判決不當，自非有據，其等上訴均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年12月30日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官郭瑞祥法官林欽章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官卓佳儀中華民國99年1月4日附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。