裁判字號：臺灣臺北地方法院90年訴字第4881號民事判決
裁判日期：民國91年07月26日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度訴字第四八八一號
原告甲○○訴訟代理人 黃虎彥 法定代理人乙○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：（一）被告應給付原告新台幣（下同）陸拾萬元及自民國八十八年十二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、陳述：原告於八十八年十二月七日、十日、十四日、十五日，到被告店裡刷卡購物，被告有將上開訂購貨物交給原告，總價伍拾玖萬叁仟陸佰陸拾柒元。原告欲將上開訂購貨物作為空運贈送美國友人之聖誕禮物，並將此購買原因明確告知被告，請被告不得延誤，所有訂購貨物均須於八十八年十二月十九日前交付與原告。原告於支付前開價金予被告後，被告竟稱部分商品因故無法交付，致原告無法依言明時間，將上開購買銀器全部送達美國，為此基於解除契約後回復原狀請求權（即返還定金請求權）之法律關係，提起本件訴訟。
三、證據：提出退款明細為證。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，據其之前於準備程序期日提出之書狀及陳述，如下：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：原告於八十八年十二月七日、十日、十四日（退款明細上漏載十四日）、十五日，至被告店裡刷卡消費，店裡有實物，且交付予原告，交易金額總計為伍拾玖萬叁仟陸佰陸拾柒元。又原告另於八十八年十二月十二日，向被告訂購另一批貨物，但因店裡無實物（因店裡不能保證一定有貨），所以沒有收定金，連總金額都沒有算出來，兩造根本未就此部分成立買賣契約，且被告亦不知原告訂購上開貨物之原因。後來因為被告無法調到原告八十八年十二月十二日訂購的貨物，原告就寄發存證信函，解除兩造間所有買賣契約，且把八十八年十二月七日、十日、十四日、十五日訂購之貨物，退還給被告（不包含贈品），而被告亦將伍拾玖萬叁仟陸佰陸拾柒元，簽發支票還給原告，是被告並無債務不履行之情事，原告亦無因而受有損害。若原告要解除的買賣契約是八十八年十二月七日、十日、十四日、十五日的買賣契約，則因被告已返還買賣價金伍拾玖萬叁仟陸佰陸拾柒元，故原告之請求無理由。若原告要解除之買賣契約僅為八十八年十二月十二日之買賣契約，則因上述契約未成立，且被告並未收受定金，所以原告之請求亦無理由。
三、證據：提出存證信函為證。理由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」，民事訴訟法第二百五十五條定有明文。原告起訴時之訴訟標的原為「債務不履行損害賠償請求權」（見原告九十年九月十日之民事起訴狀及本院九十年十二月三十一日準備程序筆錄第二頁），嗣於本院九十一年二月二十五日準備程序期日，變更訴訟標的為「解除契約後回復原狀請求權（即返還定金請求權）」（參本院九十一年二月二十五日準備程序筆錄第二頁）。原告雖變更其訴訟標的，惟其請求之基礎事實仍同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，經核與上開規定相符，應予准許，合先敘明。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
三、原告主張：其於八十八年十二月七日、十日、十四日、十五日，到被告店裡刷卡購物，被告有將上開訂購貨物交給原告，總價伍拾玖萬叁仟陸佰陸拾柒元。原告欲將上開訂購貨物作為空運贈送美國友人之聖誕禮物，並將此購買原因明確告知被告，請被告不得延誤，所有訂購貨物均須於八十八年十二月十九日前交付與原告。原告於支付前開價金予被告後，被告竟稱部分商品因故無法交付，致原告無法依言明時間，將上開購買銀器全部送達美國，為此基於解除契約後回復原狀請求權（即返還定金請求權）之法律關係，請求被告應給付原告陸拾萬元及自八十八年十二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。被告則以：原告於八十八年十二月七日、十日、十四日（退款明細上漏載十四日）、十五日，至被告店裡刷卡消費，店裡有實物，且交付予原告，交易金額總計為伍拾玖萬叁仟陸佰陸拾柒元。又原告另於八十八年十二月十二日，向被告訂購另一批貨物，但因店裡無實物（因店裡不能保證一定有貨），所以沒有收定金，連總金額都沒有算出來，兩造根本未就此部分成立買賣契約，且被告亦不知原告訂購上開貨物之原因。後來因為被告無法調到原告八十八年十二月十二日訂購的貨物，原告就寄發存證信函，解除兩造間所有買賣契約，且把八十八年十二月七日、十日、十四日、十五日訂購之貨物，退還給被告（不包含贈品），而被告亦將伍拾玖萬叁仟陸佰陸拾柒元，簽發支票還給原告，是被告並無債務不履行之情事，原告亦無因而受有損害。若原告要解除的買賣契約是八十八年十二月七日、十日、十四日、十五日的買賣契約，則因被告已返還買賣價金伍拾玖萬叁仟陸佰陸拾柒元，故原告之請求無理由。若原告要解除之買賣契約僅為八十八年十二月十二日之買賣契約，則因上述契約未成立，且被告並未收受定金，所以原告之請求亦無理由等詞，資為抗辯。
四、經查：原告分別於八十八年十二月七日、十日、十四日、十五日，至被告店裡購買貨物，交易金額總計為伍拾玖萬叁仟陸佰陸拾柒元，被告依約將上開貨物交付與原告，而原告亦交付伍拾玖萬叁仟陸佰陸拾柒元之買賣價金與被告。又原告另於八十八年十二月十二日，向被告訂購另一批貨物，但被告沒有收定金，嗣因被告無法調到原告八十八年十二月十二日欲訂購的貨物，原告就寄發存證信函，解除兩造間所有買賣契約，且把八十八年十二月七日、十日、十四日、十五日訂購之貨物，退還給被告（不包含贈品），而被告亦將伍拾玖萬叁仟陸佰陸拾柒元之買賣價金，簽發支票還給原告等情，業據原告提出退款明細為證，且據被告提出存證信函附卷為憑，並為兩造所不爭執，應信為真實。茲兩造所爭執者為：「兩造是否於八十八年十二月十二日，就原告所欲訂購的貨物，成立買賣契約？」，及「原告得否因被告無法調到原告八十八年十二月十二日欲訂購的貨物，而解除契約，請求回復原狀（即返還定金）？」，爰一一分述如下：
（一）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（參照最高法院四十三年台上字第三七七號判例要旨）。是被告既抗辯兩造並未就原告八十八年十二月十二日所欲訂購的貨物，成立買賣契約等語，則原告自應就上開買賣契約成立之事實，負舉證責任。
（二）經查：原告主張兩造就原告八十八年十二月十二日所欲訂購的貨物，成立買賣契約云云，僅據其提出退款明細為證，惟觀諸上開退款明細，亦僅能說明原告分別於八十八年十二月七日、十日、十四日、十五日，至被告店裡購買貨物，交易金額總計為伍拾玖萬叁仟陸佰陸拾柒元，被告依約已將上開貨物交付與原告，而原告亦交付伍拾玖萬叁仟陸佰陸拾柒元之買賣價金與被告，及原告將八十八年十二月七日、十日、十四日、十五日訂購之貨物，退還給被告（不包含贈品），而被告亦將伍拾玖萬叁仟陸佰陸拾柒元，簽發支票還給原告等情，尚不足證實兩造確已就原告八十八年十二月十二日所欲訂購的貨物，成立買賣契約，而原告復無其他舉證以實其說，是原告前揭主張，不足採信。
（三）兩造間並未就原告八十八年十二月十二日所欲訂購的貨物，成立買賣契約，已如前述，原告自無從因被告無法調到原告八十八年十二月十二日欲訂購的貨物，而解除根本未成立之買賣契約。況被告抗辯：原告就其八十八年十二月十二日所欲訂購的貨物，並未交付定金予被告乙事，亦為原告所不爭執，是縱原告得解除買賣契約，亦無法請求被告返還定金。
五、綜上所述，兩造間並未就原告八十八年十二月十二日所欲訂購的貨物，成立買賣契約，且原告亦未就其八十八年十二月十二日所欲訂購的貨物，交付定金予被告。從而，原告依解除契約後回復原狀請求權（即返還定金請求權）之法律關係，請求被告應給付原告陸拾萬元及自八十八年十二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年七月二十六日
臺灣臺北地方法院民事第三庭
審判長法官楊絮雲
法官吳青蓉法官郭姿君右正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年七月二十六日
法院書記官高菁菁