最高法院96年度台上字第7066號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第7066號刑事判決

裁判日期：民國96年12月13日

裁判案由：妨害風化

最高法院刑事判決九十六年度台上字第七０六六號上訴人甲○○上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國九十五年三月一日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第七一九號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第八０一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑（處有期徒刑一年）；固非無見。
惟查：原判決事實認定：「甲○○於臺北縣蘆洲市○○○路○段○○○號二樓開設○容護膚店……意圖使女子與他人為猥褻及性交行為以為營利，並基於恃以為生之常業之犯意……於民國九十一年四月二十六日先有成年女子林○雲前來應徵，甲○○意圖使其為性交及猥褻之行為而予容留，當日下午男客林○山……依 謝女 指示赴上址附近巷內，由謝女出面引領帶入該址房間內，媒介林○山與林○雲為猥褻之行為，再由成年服務生林○雲為林○山從事手淫之猥褻性服務，嗣林○山因受林○雲為之手淫之挑逗，而引起性慾，乃當場與林○雲合意，由林○雲進而與之為性器交合之性交易」等情（原判決正本第一頁至第二頁）；於理由欄一、㈢㈤說明：「林○山雖於警詢中稱：『其與服務小姐林○雲僅有從事手淫之性交易』云云，惟其嗣於偵查及原審（指第一審）中已迭次證稱：『當時原係由服務小姐林○雲為其從事手淫之性交易，迨 林女 挑起其性慾後，乃進而從事性器交合之性交易』等語明確」，「林○山原係欲為『半套』之性交易，嗣因受挑逗而改變為與林○雲為『全套』即性交之交易行為，已如前述……足認於被告引領媒介其與林○雲為性交易時，係言明僅從事手淫即『半套』之性交易行為，因此，被告認知係為猥褻『半套』之交易，對嗣後變更為『全套』之交易，並不知悉」（原判決正本第三頁、第四頁）；因而論以上訴人意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪。依上開理由論述，林○山僅供述林○雲原對其為手淫，迨挑起其性慾後始為性交，似未供述上訴人僅媒介其與林○雲為猥褻，且依卷內資料，林○山於原法院前審審理中供稱：「我是要去做全套的性服務」、「（打電話去就是要全套的性服務？）對。所以怕有十八歲以下的會犯法」、「她（指上訴人）說有一個二十五歲的」等語（原審上訴卷第四十四頁至第四十五頁）。原判決上開事實認定與理由說明，與上引卷內資料不符，已有判決理由矛盾之違誤；又原判決事實既認定上訴人以容留林○雲與男客為性交及猥褻，而林○山經上訴人之媒介而與林○雲為猥褻行為，倘屬非虛，則林○雲與林○山為猥褻後進而為性交易，能否謂不在上訴人之犯意之內？況原判決於理由欄一、㈣又謂：「無從僅憑警方未於現場查扣已使用過保險套一端，遽而推翻前開不利於被告之事證，而認被告並無容留服務小姐林○雲與男客林○山從事性交易之情事」（原判決正本第四頁）；似又認上訴人有容留林○雲與林○山為性交易，其事實認定及理由前後說明不一，同有判決理由矛盾之違法。應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。又新修正之刑法刪除常業犯，上訴人行為時之刑法第二百三十一條第二項規定亦已刪除，更審時應注意比較之，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官陳世淙法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月十九日
Ｑ