裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3936號刑事判決
裁判日期：民國109年01月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3936號上訴人即被告 徐忠豪 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第664號，中華民國108年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第10189號、108年度偵字第14131號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
徐忠豪販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年。
扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（驗餘淨重共參拾玖點伍零捌參公克、含包裝袋肆只），均沒收銷燬之。扣案之SAMSUNG廠牌之行動電話壹支（含門號0000000000之SIM卡壹張）及電子磅秤壹臺，均沒收。
事實
一、徐忠豪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列第二級毒品，不得販賣持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國108年3月26日23時56分許起至108年3月27日1
時55分許止，使用其所有之SAMSUNG牌手機透過Line通訊軟體（暱稱「只想安靜」）之文字與語音訊息與 田清華 相約在田清華位在桃園市○○區○○街00號之住處前，以新臺幣2萬元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包；嗣因田清華實係與警方配合，而經警於108年3月27日2時35分許雙方交易之際，在桃園市○○區○○街00號前查獲徐忠豪，當場在其身上扣得上開SAMSUNG牌手機1支(IMEI：00000000000000、000000000000000，SIM：0000000000)及第二級毒品甲基安非他命1包，並經徐忠豪同意前往其位在桃園市○○區○○○街00巷00號7樓之住處搜索，扣得電子磅秤1臺、分裝袋1
包及第二級毒品甲基安非他命3包等物，嗣經警將在徐忠豪身上及循線在其上址住處查獲之第二級毒品共4包，經送驗後均檢出甲基安非他命成分（白色微黃結晶2包，實稱毛重3
5.6650公克；白色結晶1包，實稱毛重2.2090公克；白色偏黃結晶1包，實稱毛重3.6240公克，鑑驗數量及純質淨重，詳後述）。
二、案經海巡署偵防分署苗栗查緝隊與桃園市政府警察局 楊梅分 局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力
一、本案下述據以認定上訴人即被告徐忠豪犯罪之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第60頁），審酌該等供述證據作成時之情並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條第2項之規定，有證據能力。
二、本案認定事實之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，迭據被告於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（
見108年度偵字第10189號卷〈下稱108偵10189卷〉第37頁、原審卷第105頁、本院卷第64頁），並與證人即與員警配合之買家田清華於警詢、偵查所述（見108年度偵字第10142號卷〈108偵10142卷〉第6頁正、背面、10-13頁、107年度他字第5953號卷〈下稱107他5953卷〉二第95-99頁、108偵10142卷第101-105、111-114、121-123頁背面）主要情節相符。復有臺灣桃園地方法院108聲搜字299號搜索票（田清華）（見108偵10142卷第7頁）、田清華指認犯罪嫌疑人紀錄表（見108偵10142卷第14頁正、背面）、田清華與自稱「只想安靜」者（即被告之暱稱）之通訊監察譯文（見108偵10142卷第16頁正、背面）、田清華之海巡署偵防分署苗栗查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各乙份（見108偵10142卷第46-49頁）、田清華與徐忠豪LINE對話紀錄翻拍照片4張（見108偵10189卷第8頁）、徐忠豪與田清華LINE對話紀錄翻拍照片3張（見108偵10189卷第9頁）、搜索同意書、海巡署偵防分署苗栗查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份（見108偵10189卷第17-27頁）在卷足佐。且經警將在徐忠豪身上及循線在其上址住處查獲之第二級毒品共4包，經送驗後均檢出甲基安非他命成分（①白色微黃結晶2包，實稱毛重35.6650公克，淨重34.1080公克，取樣0.0113公克，餘重34.0967公克，鑑驗出甲基安非他命成分，純度為99.9％，純質淨重34.0739公克。②白色結晶1包，實稱毛重2.2090公克，淨重2.0170公克，取樣0.0097公克，餘重2.0073公克，鑑驗出甲基安非他命成分，純度為97.6％，純質淨重1.9686公克。③白色偏黃結晶1包，實稱毛重3.6240公克，淨重3.4130公克，取樣0.0087公克，餘重3.4043公克，鑑驗出甲基安非他命成分，純度為91.6％，純質淨重3.1263公克），有交通部民用航空局航空醫務中心108年5月1日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見108偵10189卷第49頁正、背面）、108年4月30日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書（見10
8偵10189卷第50頁正、背面）在卷足憑，足認被告自白與事實相符。
㈡按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份
量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。又毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端轉讓他人，是其販入之價格應較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利，縱令販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量價差以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本案被告雖稱購入之上開第二級毒品實際價格為2萬元且欲售出2萬，然其亦稱係因最近手頭比較緊需要錢，是其仍係以營利即將自己持有物品變現之主觀意圖而出售，並非無償或者幫助施用而轉讓，依上開事證，堪認被告係基於營利意圖，著手販賣第二級毒品甲基安非他命予他人。
㈢從而，堪認被告前開自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定
之第二級毒品，不得持有及販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，與其所犯販賣第二級毒品未遂罪為法條競合（最高法院101年度第10次刑事庭會議(一)決議意旨參照），應擇販賣第二級毒品未遂罪處罰。被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，亦為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告客觀上已著手實行販賣犯行，然因與之交易之人自始即
不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢被告就上開販賣第二級毒品未遂犯行，於警詢、偵查、原審
及本院審理時均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第
2項規定，減輕其刑，並遞減輕之。㈣被告前因施用毒品案件經臺灣苗栗地方法院以99年度苗簡
字第274號判決處有期徒刑3月確定，又因販賣及施用第二
級毒品案件，經上開地方法院以99年度訴字第309號判決處有期徒刑3年8月、4月確定，上述3罪嗣經上開法院以99年度聲字第949號裁定定其應執行刑有期徒刑4年確定，後又因施用第二級毒品案件，經原審法院以99年度桃簡字第3048號判決處有期徒刑5月，上開各罪接續執行於102年9月16日縮短刑期假釋出監，於103年11月13日縮刑期滿，未經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項之累犯。
依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；考量被告構成累犯之犯罪紀錄，包括施用及販賣毒品之案件，被告又再犯本案，本案所犯之罪與已執行完畢之罪，同屬故意犯，且均係違反毒品危害防制條例，復衡酌本案行為之不法內涵與罪責程度，暨前有前案論罪科刑及執行情形，未有所警惕，認因累犯規定加重本刑之結果，無致被告所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形，爰依刑法第47條第1項規定，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，加重其刑。並依法先加後減，並遞減輕之。
三、撤銷改判之理由：㈠原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①被
告持有第二級毒品甲基安非他命遭警查獲數量，達純質淨重20公克以上，業如前述。原判決認被告持有第二級毒品甲基安非他命1包（驗前含包裝袋毛重約18.7公克），與卷內證據資料不符。②原判決未論述被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，亦為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪，容有疏漏。③按無期徒刑不得加重，刑法第65條第1項定有明文。原判決就被告本件犯行依累犯規定加重其刑，然就法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重，原判決疏未敘明，稍嫌疏漏。被告以其有刑法第59條減輕其刑之適用及不應依累犯規定加重其刑為由提起上訴，固無理由（詳後述），惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將撤銷改判。爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品對於人體健康戕害甚巨，竟為謀私利，漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，仍意圖營利而為本件販賣第二級毒品未遂犯行，戕害國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，所為非是，再考量其所欲販賣之第二級毒品純度極高，然尚未販賣流入市面即經查獲，對社會尚未造成重大不可彌補之損害，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，及其犯罪所生損害，被告自述案發時職業「無業」，教育程度「國中畢業」，暨被告迭於警詢、偵查、審理時坦承犯行之犯後態度、素行等一切情狀，量處主文第2項所示之刑。
四、沒收：按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。本案扣案之第二級毒品甲基安非他命4包，經送驗後均檢出甲基安非他命成分（①白色微黃結晶2包，實稱毛重35.6650公克，淨重34.1080公克，取樣0.0113公克，餘重34.0967公克，鑑驗出甲基安非他命成分，純度為99.9％，純質淨重34.0739公克。②白色結晶1包，實稱毛重2.2090公克，淨重2.0170公克，取樣0.0097公克，餘重2.0073公克，鑑驗出甲基安非他命成分，純度為97.6％，純質淨重1.9686公克。③白色偏黃結晶1包，實稱毛重3.6240公克，淨重3.4130公克，取樣0.0087公克，餘重3.4043公克，鑑驗出甲基安非他命成分，純度為91.6％，純質淨重3.1263公克），有上開毒品鑑定書在卷可查，連同難以完全析離之包裝袋4個，均應依毒品危害防制條例第第18條第1項前段之規定宣告沒收；至因鑑驗用罄部分，既已滅失，則不予宣告沒收銷燬之。而扣案之三星廠牌之行動電話
1支（IMEI碼：000000000000000、000000000000000，含門號0000000000之SIM卡1張）及電子磅秤1臺，係被告用以聯絡本次販毒以及秤重販賣毒品重量所用，此為被告所供承在卷，是應依毒品危害防制條例第19條第1項，宣告沒收。另被告稱其餘扣案之分裝袋係為分裝予自己吸食所用與本案無關，爰不予宣告沒收。
五、被告上訴意旨略以：被告素行良好，因大環境景氣不佳，找不到工作，始犯下此案，事後亦均坦認犯行，應適用刑法第59條規定減輕其刑，及依釋字第775號解釋意旨不應依累犯規定加重其刑云云。然查：
㈠按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。查本案販賣第二級毒品罪法定最低刑度係有期徒刑7年，非唯遠較販賣第一級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑為輕，且不及無期徒刑減輕後刑度之半（刑法第65條第2項：無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑），而被告本案販賣第二級毒品未遂犯行，並經本院適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項等規定減輕其刑，且被告本件所犯之販賣毒品罪，又別無何因不得已而為之之情由，況被告無視於政府反毒政策，明知第二級毒品足以殘害人之身體健康，竟販賣他人施用以營利，危害社會治安及國民健康甚深，復衡以本案被告犯罪情節，實難據認被告於犯本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，自不得邀刑法第59條規定減輕其刑。至於被告犯罪動機、所生損害、犯後態度之因素等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。是以被告此部分所請無理由。
㈡被告於前案執行完畢後5年內又故意再犯本案，本案所犯之罪
與已執行完畢之罪，同屬故意犯，且均係違反毒品危害防制條例，復衡酌本案行為之不法內涵與罪責程度，暨前有前案論罪科刑及執行情形，未有所警惕，認應依累犯規定加重本刑之結果，無致被告所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，業如前述。上訴意旨此部分所稱難認有理由。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。本案經檢察官葉詠嫻提起公訴，檢察官何嘉仁到庭執行職務。
中華民國109年1月14日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳玉雲法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑婷中華民國109年1月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。