裁判字號：最高法院87年台上字第2190號刑事判決
裁判日期：民國87年06月18日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十七年度台上字第二一九○號
上訴人官○○選任辯護人余枝雄律師右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十二月三十一日第二審判決（八十六年度上訴字第五六四六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第七四三七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、上訴人於歷次偵審中並未供承僱用四、五名已滿十八歲之婦女在其經營之理容院替顧客從事色情按摩，而證人何○琴、詹○漳所為之供詞前後不一，原判決僅憑證人何○琴之供詞論處上訴人罪刑，其採證顯非適法。㈡、警方於民國八十六年七月三十日臨檢時，非良家婦女之何○琴係與詹○漳在理容院二○七室內進行性行為，業據何○琴於警訊時陳明，詎原判決認渠等係正進行猥褻行為，認定之事實與其所憑之證據顯不相符合，自屬違誤。㈢、上訴人經營理容院每月尚須支付各項雜支開銷，收入僅足供理容院內部開銷，且上訴人另於○○股份有限公司擔任業務員，上訴人顯非恃經營理容院維生，原判決認上訴人係常業犯，亦有未當等語。
惟查原判決係依憑上訴人在原審之自白及證人何○琴之供述暨卷附新竹市警察局第二分局檢查紀錄等調查證據之結果，認上訴人有原判決事實欄所認定之犯行，因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑，已詳予說明其所憑證據及認定之理由，從形式上觀察並無判決違背法令情形存在。而原判決除依證人何○琴於偵審中之供述外，另據上訴人於原審審理時之自白認定上訴人本件犯行，已如前述，上訴人指原判決僅憑證人何○琴之供述論罪，顯未依卷內資料執以指摘，自非適法上訴理由。另證人所作先後不同之證言，何者可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違背經驗法則，即難指為違法。原判決已說明何○琴於檢察官偵訊時供稱係在一小房間內男女脫光衣服從事按摩工作，如男人要求時始會發生性行為，而上訴人亦坦承在上開理容院內經營色情按摩，再佐以新竹市警察局第二分局檢查紀錄亦載明查獲時何○琴與詹○漳當場均未着任何衣物擁抱在一起，而認定何○琴與詹○漳係進行猥褻行為時為警當場查獲，未依何○琴於警訊時所為：「正與詹○漳在房內從事性行為」之供述認兩人係從事姦淫行為，揆諸上開說明，亦難指為違法。又上訴人既已供承上開理容院每月收入約新台幣二萬元至二萬五千元，自係恃以維生，且其縱須支付各項雜支開銷或尚有其他工作，亦不足影響常業犯之成立，上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，專憑其個人意見，任意指為違法，難認係合法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十七年六月十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官花滿堂法官陳世淙法官劉介民右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年六月二十三日
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